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三堂會審丨出資假象難掩受賄實(shí)質(zhì)

特邀嘉賓

　　趙亮 安徽省合肥市紀(jì)委監(jiān)委第八紀(jì)檢監(jiān)察室副主任

　　陳嵐 安徽省合肥市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室副主任

　　王偉 安徽省投資集團(tuán)紀(jì)委、監(jiān)察專員辦紀(jì)檢監(jiān)察室主任

　　戴文珺 安徽省合肥市蜀山區(qū)人民檢察院副檢察長

　　鮑杰 安徽省合肥市中級人民法院刑事審判二庭庭長

　　編者按

　　伍某作為國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員，投資入股C市某房地產(chǎn)項(xiàng)目，由其親屬代持股份并獲得收益，該行為如何定性？伍某和張某甲讓張某乙以D投資合伙企業(yè)名義貸款替其二人出資，并約定用投資收益還貸，伍某與張某甲的行為如何定性？伍某辯稱在某市廣場舊改項(xiàng)目中有實(shí)際出資，所獲“收益”為投資回報(bào)，其行為應(yīng)認(rèn)定為違規(guī)從事營利活動，如何看待該意見？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　伍某，曾任A省投資置業(yè)公司黨總支書記、董事長，B投資管理公司董事長等職。2021年1月，伍某辭去公職。A省投資置業(yè)公司系A(chǔ)省投資集團(tuán)（國有獨(dú)資企業(yè)）全資子公司。

　　違反廉潔紀(jì)律。2018年1月，時(shí)任A省投資置業(yè)公司董事長的伍某，偶然得知A省C市某房地產(chǎn)公司相關(guān)項(xiàng)目有融資需求，便同他人籌款人民幣308萬元（幣種下同），以親屬名義投資相關(guān)房地產(chǎn)項(xiàng)目。2019年至2021年，伍某等人陸續(xù)退出該項(xiàng)目，共計(jì)獲利78.65萬元，其中伍某獲利41.86萬元。

　　受賄罪。2016年至2020年，伍某擔(dān)任A省投資置業(yè)公司董事長、B投資管理公司董事長等職務(wù)期間，利用其職務(wù)便利，在擴(kuò)大基金規(guī)模、項(xiàng)目融資、工程項(xiàng)目招標(biāo)等事項(xiàng)上為他人謀取利益，非法收受他人財(cái)物共計(jì)3117萬余元。

　　其中，伍某伙同A省投資集團(tuán)原總經(jīng)理張某甲收受D投資合伙企業(yè)1014.83萬元。2016年8月，A省投資置業(yè)公司、A省建設(shè)投資有限公司（A省投資集團(tuán)全資子公司）與D投資合伙企業(yè)共同發(fā)起成立B投資管理公司，負(fù)責(zé)運(yùn)營管理A省投資集團(tuán)新成立的某基金。伍某兼任B投資管理公司董事長，并擔(dān)任投資決策委員會委員；張某甲兼任投資決策委員會主任委員。2017年下半年，張某甲見B投資管理公司分紅可觀且穩(wěn)定，遂向D投資合伙企業(yè)合伙人張某乙、陳某某表示其本人和伍某要持有D投資合伙企業(yè)份額，張某乙應(yīng)允，但提出要降低國有股份在B投資管理公司的占比、增加D投資合伙企業(yè)持股比例，同時(shí)要求擴(kuò)大基金規(guī)模，伍某、張某甲應(yīng)允。經(jīng)伍某、張某甲協(xié)調(diào)，A省投資置業(yè)公司、A省投資集團(tuán)先后審議通過決議，明確D投資合伙企業(yè)持有B投資管理公司的股份由40%增加為60%。后D投資合伙企業(yè)以增資的方式留給伍某、張某甲二人35%股份，對應(yīng)出資額為558.6萬元。張某甲明確向張某乙表示“我和伍某不能出資”，讓張某乙以D投資合伙企業(yè)名義從小貸公司貸款630萬元支付該出資款及首期利息，并約定本息用35%股份的分紅償還。其間，該35%股份未登記至伍某或張某甲名下，而是由D投資合伙企業(yè)各合伙人按份額持有。2018年下半年，張某甲案發(fā)被組織審查調(diào)查。2021年，伍某因害怕被查處，要求張某乙、陳某某二人清算D投資合伙企業(yè)。清算時(shí)，35%股份對應(yīng)的股本金由D投資合伙企業(yè)原合伙人按照份額進(jìn)行分配，伍某并未參與分配，只約定35%股份的分紅在扣除貸款本息后余下的1014.83萬元先由D投資合伙企業(yè)各合伙人按各自所占股份進(jìn)行代持，待張某甲出獄后，再行處置分配。截至伍某案發(fā)，伍某、張某甲未實(shí)際取得該款項(xiàng)。

　　收受E公司（民營企業(yè)）實(shí)際控制人劉某1880萬元。2016年5月，商人趙某某、于某某向時(shí)任A省投資置業(yè)公司董事長伍某推薦某市廣場舊改項(xiàng)目，邀請A省投資置業(yè)公司一起合作開發(fā)。伍某以項(xiàng)目設(shè)置前置條件、國企不便參與為由予以拒絕。伍某實(shí)地考察后認(rèn)為該項(xiàng)目利潤可觀，便向趙某某、于某某介紹民營企業(yè)E公司與之合作。伍某向E公司實(shí)際控制人劉某承諾為項(xiàng)目提供融資幫助，并提出要以他人名義在項(xiàng)目中占股21%，劉某表示同意。2016年7月，趙某某、于某某、E公司共同成立F公司開發(fā)該廣場舊改項(xiàng)目，注冊資金1000萬元，約定待土地掛牌上市時(shí)各股東按持股比例實(shí)繳到位，趙某某、于某某二人合計(jì)持股49%，E公司持股51%（其中包括伍某的21%股份）。2017年7月4日，E公司、趙某某、于某某按照約定繳納了F公司的注冊資金共計(jì)1000萬元，其中伍某所占的21%股份對應(yīng)的210萬元出資款由E公司先行代繳。2017年7月5日，伍某通過在B投資管理公司立項(xiàng)、上會研究等方式，幫助該項(xiàng)目獲得融資1.35億元。2017年9月，伍某向E公司轉(zhuǎn)款210萬元；同年10月，伍某以經(jīng)營理念有偏差為由，向E公司提出退股要求，后E公司一次性將1880萬元“收益”及股本金210萬元支付給伍某，受讓其股份。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2023年5月27日，A省投資集團(tuán)紀(jì)委對伍某涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)問題立案審查。5月30日，根據(jù)A省監(jiān)委指定管轄，H市監(jiān)委對伍某嚴(yán)重違法涉嫌犯罪問題立案調(diào)查并采取留置措施。8月24日，經(jīng)A省監(jiān)委批準(zhǔn)，對其延長留置時(shí)間三個(gè)月。

　　【黨紀(jì)處分】2023年11月27日，經(jīng)A省投資集團(tuán)紀(jì)委會議研究并報(bào)集團(tuán)黨委批準(zhǔn)，決定給予伍某開除黨籍處分。

　　【移送審查起訴】2023年11月28日，H市監(jiān)委將伍某涉嫌受賄罪一案移送H市人民檢察院審查起訴，H市人民檢察院指定H市S區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2024年2月5日，H市S區(qū)人民檢察院以伍某涉嫌受賄罪向H市S區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2024年6月26日，H市S區(qū)人民法院一審以伍某犯受賄罪，判處有期徒刑十年六個(gè)月，并處罰金200萬元。

　　伍某投資入股C市某房地產(chǎn)項(xiàng)目，由其親屬代持股份并獲得收益，該行為如何定性？

　　王偉：《國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員廉潔從業(yè)若干規(guī)定》第五條規(guī)定，國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員應(yīng)當(dāng)忠實(shí)履行職責(zé)，不得利用職權(quán)從事營利性經(jīng)營活動和有償中介活動，或者在本企業(yè)的同類經(jīng)營企業(yè)、關(guān)聯(lián)企業(yè)和與本企業(yè)有業(yè)務(wù)關(guān)系的企業(yè)投資入股。本案中，伍某作為A省投資置業(yè)公司的董事長，在獲知C市某房地產(chǎn)項(xiàng)目投資信息后，違反上述規(guī)定，伙同他人投資入股，違反了廉潔紀(jì)律，應(yīng)予嚴(yán)肅處理。

　　定性時(shí)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，伍某身為國有投資置業(yè)公司的“董、監(jiān)、高”人員，私下經(jīng)營與所任職公司業(yè)務(wù)有關(guān)聯(lián)性的營業(yè)，產(chǎn)生重大利益沖突，獲利數(shù)額較大，應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。我們認(rèn)為，結(jié)合本案的具體情況，根據(jù)主客觀相一致的原則，應(yīng)認(rèn)定為違反廉潔紀(jì)律，而非非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，理由如下：

　　第一，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中的“同類營業(yè)”是指行為人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)相同或類似的營業(yè)，司法實(shí)踐中，認(rèn)定“同類營業(yè)”應(yīng)以《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》中的“小類”為基本原則，同時(shí)兼顧產(chǎn)品分類和具體案情綜合考量。本案中，C市某房地產(chǎn)公司與A省投資置業(yè)公司雖同為房地產(chǎn)行業(yè)關(guān)聯(lián)類企業(yè)，但C市某房地產(chǎn)公司系建筑類企業(yè)，經(jīng)營地主要在C市，而A省投資置業(yè)公司為房地產(chǎn)開發(fā)銷售類企業(yè)，經(jīng)營地主要在H市，兩者在《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》中屬于不同的類別，雙方無實(shí)際的競爭或者利害沖突關(guān)系。

　　第二，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中“利用職務(wù)便利”是構(gòu)成要件之一，是指公司、企業(yè)的“董、監(jiān)、高”人員利用手中所掌握的公司、企業(yè)的材料、物資、人事安排等方面的決策權(quán)以及因其職務(wù)關(guān)系而知悉的公司、企業(yè)的生產(chǎn)、銷售計(jì)劃、企業(yè)投資方向等重大信息等便利。本案中，伍某系偶然得知C市某房地產(chǎn)公司相關(guān)項(xiàng)目有融資需求的信息，獲取該信息并非基于職務(wù)關(guān)系，在后續(xù)投資過程中，也未利用其A省投資置業(yè)公司董事長的職務(wù)便利為該項(xiàng)目謀取利益，不符合“利用職務(wù)便利”的要件。

　　綜上，不宜認(rèn)定伍某構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，但其違規(guī)投資行為違反了《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》《國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員廉潔從業(yè)若干規(guī)定》等規(guī)定，應(yīng)定性為違反廉潔紀(jì)律，追究其黨紀(jì)責(zé)任，其違紀(jì)所得依規(guī)依紀(jì)予以收繳。

　　伍某和張某甲讓張某乙以D投資合伙企業(yè)名義貸款替其二人出資，并約定用投資收益還貸，伍某與張某甲的行為如何定性？

　　陳嵐：對于伍某和張某甲這一行為，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，其二人貸款出資占D投資合伙企業(yè)35%的股份，并約定用投資收益償還貸款，系借款違規(guī)從事營利活動的違紀(jì)行為；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，其二人利用職權(quán)為D投資合伙企業(yè)謀利并讓該企業(yè)貸款代其出資，再用收益還貸，自身既沒有真實(shí)出資、也不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，卻享受“分紅”，系典型的“空手套白狼”，應(yīng)認(rèn)定為以合作投資為名的受賄。

　　我們贊同第二種觀點(diǎn)。在該起事實(shí)中，應(yīng)透過現(xiàn)象看本質(zhì)，具體可以從出資的真實(shí)性、是否承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、獲益與職權(quán)的關(guān)聯(lián)性等方面整體把握。

　　第一，伍某、張某甲沒有真實(shí)出資。通常來說，借款違規(guī)從事營利活動中，行為人通過借款獲取資金，然后將其投入生產(chǎn)、經(jīng)營等活動，以期獲得收益并償還借款本息，其本人承擔(dān)借款償還義務(wù)和市場經(jīng)營失敗等風(fēng)險(xiǎn)。本案中，伍某、張某甲既未自行籌措資金，也未以自己名義或者其他親友名義貸款，而是安排張某乙以D投資合伙企業(yè)名義貸款替其出資。通常情況下，由他人從銀行貸款借給自己使用的，實(shí)際履行還款義務(wù)的是資金使用方，而非貸款的一方，雙方通常會對還款及風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)等事項(xiàng)進(jìn)行約定。本案中，雙方雖明確貸款本息從股權(quán)分紅中償還，但貸款的主體是D投資合伙企業(yè)，將所貸資金投入經(jīng)營的也是D投資合伙企業(yè)，按照民事上誰投資誰受益的原則，35%股份的分紅也應(yīng)該歸屬D投資合伙企業(yè)，這件事的本質(zhì)是D投資合伙企業(yè)用自己貸款投資產(chǎn)生的利潤歸還貸款。自始至終，伍某、張某甲二人沒有任何真實(shí)出資，對于還貸的事也從未經(jīng)手，所謂的由他人貸款代為出資就是個(gè)幌子，是典型的“借雞生蛋”虛假出資。

　　第二，伍某、張某甲與張某乙一方不是平等的民事主體，伍某、張某甲不承擔(dān)投資的任何風(fēng)險(xiǎn)。違規(guī)從事營利活動中，雙方法律地位平等，有真實(shí)出資、參與市場經(jīng)營、承擔(dān)市場風(fēng)險(xiǎn)等特征，只不過投資行為違反了相關(guān)規(guī)定。本案中，伍某作為A省投資置業(yè)公司董事長、張某甲作為A省投資集團(tuán)總經(jīng)理，二人對負(fù)責(zé)運(yùn)營管理某基金的B投資管理公司能否順利收取高額管理費(fèi)有著絕對控制權(quán)，換言之，二人對D投資合伙企業(yè)能否獲得穩(wěn)定收益是有決策權(quán)的。正是基于雙方這種不平等的地位，在伍某、張某甲二人不愿真實(shí)出資的情況下，D投資合伙企業(yè)仍愿貸款為二人出資，并承擔(dān)還款義務(wù)，伍某、張某甲二人沒有承擔(dān)出資義務(wù)和任何風(fēng)險(xiǎn)。

　　第三，伍某、張某甲獲取的不是投資收益而是職權(quán)行為的對價(jià)。本案中，伍某、張某甲二人看到D投資合伙企業(yè)因持股B投資管理公司獲得了十分可觀且穩(wěn)定的分紅，想要分一杯羹。張某乙一方之所以愿意以D投資合伙企業(yè)名義貸款替伍某、張某甲出資并讓渡分紅權(quán)，根本原因在于伍某、張某甲二人的職權(quán)可以給D投資合伙企業(yè)增加收益，從而實(shí)現(xiàn)“共贏”。事實(shí)上，伍某、張某甲二人各自利用職權(quán)幫助D投資合伙企業(yè)在B投資管理公司的持股比例由40%增加到60%，基金投資規(guī)模也成倍擴(kuò)大。雙方相關(guān)行為的實(shí)質(zhì)就是“權(quán)力”與“利益”的交換，35%股份只是利益輸送的幌子，本質(zhì)上是張某乙一方將35%股份應(yīng)得利益讓渡給伍某、張某甲二人。

　　綜上，伍某伙同張某甲利用職權(quán)為D投資合伙企業(yè)增加持股比例、擴(kuò)大管理基金規(guī)模提供幫助，為掩蓋權(quán)錢交易的行為，制造借款投資并以收益還貸付息的假象，在實(shí)際未出資情況下享受巨額“收益”的行為應(yīng)認(rèn)定為受賄。

　　戴文珺：關(guān)于本起事實(shí)中的受賄數(shù)額認(rèn)定，有不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，D投資合伙企業(yè)代伍某、張某甲出資的558.6萬元為受賄數(shù)額；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以35%股份對應(yīng)分紅扣除貸款本息后的收益1014.83萬元為受賄數(shù)額。我們認(rèn)為，應(yīng)堅(jiān)持主客觀相一致原則，從行受賄雙方主觀認(rèn)識、客觀行為兩方面綜合判斷。

　　從雙方主觀認(rèn)識上看，雙方對以35%股份對應(yīng)分紅扣除貸款本息后的收益作為賄賂物的主觀認(rèn)知明確。對于伍某、張某甲來說，只是需要一個(gè)名義來獲取收益，他們看中的以及向張某乙一方要的是D投資合伙企業(yè)35%股份對應(yīng)分紅在還貸之后的收益，而非股份本身，張某乙也證實(shí)“我向張某甲提議35%的股份由他們找人代持，伍某、張某甲明確予以拒絕，他們看中的就是D投資合伙企業(yè)穩(wěn)定的收益”，對于張某乙一方來說，實(shí)際上是以墊資的名義讓渡了自己35%股份在還貸之后的收益。

　　從客觀行為上看，35%股份并未發(fā)生實(shí)際轉(zhuǎn)移。伍某、張某甲既未自己持有，也未找他人代持，而是由D投資合伙企業(yè)各股東按持股比例進(jìn)行分配。D投資合伙企業(yè)清算時(shí)，該35%股份對應(yīng)的股本金由原合伙人按照份額進(jìn)行分配，伍某并未參與分配，張某乙只是多次詢問35%股份還本付息之后的分紅如何處置，伍某均表示待張某甲出獄后再行分配處置?？梢?，雙方權(quán)錢交易的對價(jià)自始至終為35%股份對應(yīng)分紅扣除貸款本息后的收益，而非35%股份本身，故而將1014.83萬元認(rèn)定為受賄數(shù)額符合主客觀相一致的原則。

　　伍某辯稱在某市廣場舊改項(xiàng)目中有實(shí)際出資，所獲“收益”為投資回報(bào)，其行為應(yīng)認(rèn)定為違規(guī)從事營利活動，如何看待該意見？

　　趙亮：本起事實(shí)中，伍某辯稱其在某市廣場舊改項(xiàng)目中有出資，且本人利用專業(yè)知識為項(xiàng)目開發(fā)提供了專業(yè)咨詢，應(yīng)定性為違規(guī)從事營利活動的違紀(jì)行為。但通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，伍某在以項(xiàng)目存在前置條件、國有企業(yè)不便參與為由回絕趙某某、于某某后，以利用職權(quán)提供融資為條件，促成二人與民營企業(yè)E公司合作，并與E公司實(shí)際控制人約定要占股21%。后負(fù)責(zé)開發(fā)此項(xiàng)目的F公司成立，在其他股東都如約繳納出資款時(shí)，伍某卻未履行實(shí)際出資義務(wù)，而是由E公司先行代繳。F公司在伍某幫助下順利獲得融資后，眼見承諾的條件已經(jīng)兌現(xiàn)、確定“穩(wěn)賺不賠”時(shí)，伍某才“償還”了E公司先行代繳的210萬元，且在轉(zhuǎn)款給E公司的次月就要求退股，并迅速結(jié)算獲得210萬元股本金和1880萬元“收益”，而此時(shí)廣場舊改項(xiàng)目還未開工、尚在“圖紙”上?？梢姡槟吵鲑Y不是純粹的民事主體之間的合作行為，也非基于正常的投資經(jīng)營需要，而是其收受賄賂的“工具”，以達(dá)到掩人耳目的目的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為虛假出資。鑒于出資本身就是虛假的，收益的合法基礎(chǔ)自然也不存在，所謂的1880萬元“收益”實(shí)質(zhì)是公權(quán)力的變現(xiàn)，應(yīng)全額認(rèn)定為受賄。

鮑杰：“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”，沒有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營的，以受賄論處。對于國家工作人員實(shí)際出資后獲得“分紅”“利潤”是否構(gòu)成受賄，《意見》中沒有明確規(guī)定。我們認(rèn)為，判斷是否屬于受賄，關(guān)鍵不在于形式上是否出資，而在于實(shí)質(zhì)是否屬于真實(shí)投資。實(shí)踐中，有的國家工作人員打著“出資”的旗號與請托人“合作”，利用職權(quán)幫助請托人完成請托事項(xiàng)，最終獲取巨額“分紅”，表面上看屬于投資，但本質(zhì)上是給公權(quán)力找一個(gè)相對隱蔽的變現(xiàn)渠道。在認(rèn)定此類行為性質(zhì)時(shí)，必須全面準(zhǔn)確理解把握司法解釋的精神，堅(jiān)持主客觀相一致的原則。本案中，E公司在與趙某某、于某某一起成立F公司之際，并不缺210萬元的注冊資金，且在2017年7月4日，E公司和趙某某、于某某已經(jīng)按照約定實(shí)繳了F公司的注冊資金，而伍某系在幫助該項(xiàng)目獲得融資后才于2017年9月“出資”，伍某“出資”的真實(shí)目的是在不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、確定“穩(wěn)賺不賠”的前提下虛構(gòu)合作假象，為獲取1880萬元賄賂提供幌子，是典型的虛假出資，本質(zhì)是權(quán)錢交易，應(yīng)以受賄論處。

來源：中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站