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政府采購合同訂立要點梳理

廣東高木律師事務所 于燕

  財政部印發(fā)的《政府采購需求管理辦法》（以下簡稱《需求辦法》）明確了采購需求管理包括：組織確定采購需求、編制采購實施計劃和風險控制管理三部分，其中將采購計劃實施界定為采購人對合同的訂立和管理所做的安排。由此推出，采購需求的實現(xiàn)，最終是以合同的訂立和管理來體現(xiàn)的。據(jù)此，筆者將結合《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）合同編的規(guī)定，從采購人角度，對政府采購合同訂立的形式、類型選擇、具體條款設置等內(nèi)容進行梳理。

  第一，政府采購合同應當采用書面形式，雙方簽字、蓋章時合同成立。

  民法典第四百八十三條規(guī)定，承諾生效時，合同成立。政府采購活動中，供應商通過采購人發(fā)布采購公告的方式了解到采購項目，前來報名投標的行為可以認定為要約，采購人通過評標、談判等采購程序最終確認中標結果的行為視為承諾。按照前述規(guī)定，此時合同應當可以認定為已成立，但根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》第四十四條政府采購合同應當采用書面形式的規(guī)定，政府采購合同區(qū)別于一般民事合同的成立形式，最終應依據(jù)《民法典》第四百九十一條第一款所規(guī)定的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立來確認成立時間，這一觀點在實務中也被司法判例所支持。

  第二，政府采購合同應當以有利于采購活動實施的原則確定合同類型。

  《需求辦法》第二十二條規(guī)定：“合同類型按照民法典規(guī)定的典型合同類別，結合采購標的的實際情況確定”。《民法典》合同編規(guī)定了十九種典型合同類型，政府采購所涉及的采購內(nèi)容包括貨物、服務、工程三大類，并不是每一類采購都能選擇完全對應的合同類型，有時可能是單一采購項目中因貨物、服務、技術等因素而成為多種合同類型的組合，在這種情況下，采購人應當對合同類型的選擇征求法律顧問的意見，選擇有利于采購項目實施的合同類型。如，食堂外包、醫(yī)院衛(wèi)生服務外包服務、系統(tǒng)設計開發(fā)服務等采購項目，如果合同類型約定不清晰，很可能在勞務合同、承攬合同、技術服務合同、技術開發(fā)合同之間含糊不清，一旦出現(xiàn)糾紛將會出現(xiàn)因約定不清晰而導致承擔連帶責任等問題。比如，供應商所提供的服務如果明確界定為承攬合同，采購人就可以避免被界定為勞務合同而產(chǎn)生雇主責任，也能督促供應商更好地履行所提供的服務。

  第三，政府采購合同中應當予以明確的條款梳理。

  關于檢驗期限、質(zhì)保期。政府采購貨物中，采購人通常需要對貨物進行驗收，包括對產(chǎn)品外觀、數(shù)量、質(zhì)量等內(nèi)容驗收。如果采購人所采購的產(chǎn)品沒有質(zhì)保期，并且合同中沒有明確約定檢驗期限，發(fā)生糾紛時就要根據(jù)法律的一般規(guī)定來認定，即外觀、數(shù)量收到時驗收，隱蔽質(zhì)量瑕疵應當在合理期間或兩年最長合理期間提出。一旦超過上述期限即視為供應商交付的標的物無瑕疵，采購人無權就相關瑕疵問題主張違約責任?？梢姡谪浳锊少徍贤?，特別是在具體簽收主體和驗收主體不一致的情況下，合同中約定相應的檢驗期限有利于督促供應商保障產(chǎn)品質(zhì)量、保障采購項目順利實施。

  關于合同履行地點。政府采購合同中時常會出現(xiàn)由廠家從外省市發(fā)貨交付的情形。在貨物正式交付前，所購買的產(chǎn)品可能因不可歸責于雙方當事人的事由產(chǎn)生毀損、滅失等風險，上述風險根據(jù)法律規(guī)定是在產(chǎn)品交付之前由賣方承擔，交付之后由買方承擔，那么交付前后的判定就成為風險負擔的重要分水嶺?！睹穹ǖ洹芬?guī)定，當事人沒有約定交付地點或者約定不明確時，賣方將標的物交付給第一承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買方承擔。如果買方約定了交付地點，那么產(chǎn)品到達交付地點交付給采購人視為完成交付，而如果沒有約定交付地點，將會根據(jù)合同漏洞填補規(guī)則，產(chǎn)品在供應商將標的物交付給第一承運人后，標的物毀損、滅失的風險就轉移到買受人這邊承擔。因此，合同中約定交付地、履行地點在產(chǎn)品風險負擔以及出現(xiàn)爭議時確定管轄法院都具有重要意義。

  關于知識產(chǎn)權的歸屬?！缎枨筠k法》第二十三條第二款列舉了訂購、設計、定制開發(fā)的信息化項目涉及知識產(chǎn)權歸屬的問題。根據(jù)《著作權法》規(guī)定，受委托創(chuàng)作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。在該類合同中沒有約定知識產(chǎn)權歸屬的情況下，是由承擔相關工作的供應商享有知識產(chǎn)權，如果采購人想要享有相關知識產(chǎn)權，并對供應商以后使用相關知識產(chǎn)權做出限制或者禁止性規(guī)定，則需要在合同中做出明確約定。

  關于違約救濟條款的約定。根據(jù)《民法典》關于違約責任承擔的相關規(guī)定，違約責任承擔方式有實際履行、采取補救措施、支付違約金、適用定金罰則、賠償損失等。其中，違約金條款、定金罰則等都需要在合同中明確約定，具體約定內(nèi)容可由各采購單位法律顧問根據(jù)采購項目內(nèi)容審定。隨著政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展、優(yōu)化營商環(huán)境等相關政策的出臺，通過履約保證金等方式要求供應商承擔違約責任的條款設置在采購合同中會越來越少，違約條款的設定可以有效保障供應商履行合同，并可以嘗試逐漸取代貨物、服務合同中的履約保證金條款，有效貫徹落實國家優(yōu)化營商環(huán)境、促進中小企業(yè)發(fā)展的政策。

  關于保密條款的約定。根據(jù)《民法典》第五百零一條規(guī)定，商業(yè)秘密均應保密的，那么保密條款的約定作用就體現(xiàn)在界定商業(yè)秘密的范圍，并對違反保密義務所應承擔的違約責任作出明確規(guī)定，以保障保密義務的切實履行。政府采購涉及貨物、服務、工程以及多種采購項目的組合，所對應的合同種類紛繁復雜，上述提到的幾點內(nèi)容只是其中一小部分?！缎枨筠k法》第二十三條第三款明確，應當開展采購需求調(diào)查的項目，合同文本應當經(jīng)過采購人聘請的法律顧問審定。為了不讓審查工作流于形式，建議采購人及其法律顧問結合具體項目做出詳細梳理。筆者所歸納梳理的上述問題屬于《需求辦法》所規(guī)定的采購計劃實施中的合同設立、管理內(nèi)容，期望更多法律工作者能為采購人在政府采購合同設立中應當重點關注的內(nèi)容做出梳理歸納，相關部門逐步在規(guī)范層面將政府采購合同審查工作引向標準化、規(guī)范化，真正實現(xiàn)政府采購《需求辦法》管理的要求以及政府采購工作所追求的“物有所值”目標。

來源：中國政府采購報