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招標問答：《中國招標》雜志社社長兼總編張松偉答疑（摘錄）

  《中國招標》雜志特意推出了《招標問答》欄目，由《中國招標》雜志社社長兼總編張松偉選取招標采購一線有代表性的問題進行答疑，現(xiàn)選取部分內(nèi)容轉(zhuǎn)載如下：

  采購人或代理機構(gòu)如何進行質(zhì)疑答復(fù)？

  問題：我們是一家代理機構(gòu)，質(zhì)疑答復(fù)必須是書面的嗎？答復(fù)質(zhì)疑應(yīng)該注意哪些事項？

  張松偉：根據(jù)《政府采購法》第53條的規(guī)定，采購人或者代理機構(gòu)對供應(yīng)商質(zhì)疑的答復(fù)必須是書面形式，而且應(yīng)當在收到供應(yīng)商的書面質(zhì)疑后七個工作日內(nèi)作出答復(fù)。

  采購人或者代理機構(gòu)在答復(fù)質(zhì)疑的時候，經(jīng)常忽略的有三個地方。一是只把質(zhì)疑答復(fù)書給了質(zhì)疑供應(yīng)商，沒有將質(zhì)疑答復(fù)通知與質(zhì)疑有關(guān)的其他供應(yīng)商；二是沒有告知質(zhì)疑供應(yīng)商其擁有依法投訴的權(quán)利；三是質(zhì)疑答復(fù)涉及了其他供應(yīng)商的商業(yè)秘密。

  避免錯誤的正確路徑是嚴格按照財政部94號令第15條的規(guī)定，去制作質(zhì)疑答復(fù)書。

  財政部94號令第15條規(guī)定，質(zhì)疑答復(fù)應(yīng)當包括下列內(nèi)容：（一）質(zhì)疑供應(yīng)商的姓名或者名稱；（二）收到質(zhì)疑函的日期、質(zhì)疑項目名稱及編號；（三）質(zhì)疑事項、質(zhì)疑答復(fù)的具體內(nèi)容、事實依據(jù)和法律依據(jù)；（四）告知質(zhì)疑供應(yīng)商依法投訴的權(quán)利；（五）質(zhì)疑答復(fù)人名稱；（六）答復(fù)質(zhì)疑的日期。質(zhì)疑答復(fù)的內(nèi)容不得涉及商業(yè)秘密。

  當然，質(zhì)疑答復(fù)一定要建立在客觀事實的基礎(chǔ)之上。為了弄清楚質(zhì)疑供應(yīng)商的質(zhì)疑事項，采購人或代理機構(gòu)應(yīng)當在法律允許的范圍內(nèi)做好充分事實調(diào)查工作，在此基礎(chǔ)上，依據(jù)財政部94號令，做好質(zhì)疑答復(fù)工作。

  政府采購活動如何認定虛假、惡意投訴

  問題：政府采購活動中，對于供應(yīng)商的投訴如何認定其為虛假、惡意投訴？

  張松偉：供應(yīng)商提起投訴如果存在三種行為，屬于虛假、惡意投訴。分別是：捏造事實；提供虛假材料；以非法手段取得證明材料。證據(jù)來源的合法性存在明顯疑問，投訴人無法證明其取得方式合法的，視為以非法手段取得證明材料。

  這是《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財政部令第94號）第37條的明確規(guī)定。

  財政部門在處理投訴時，如果發(fā)現(xiàn)以上三種行為，應(yīng)當認定該供應(yīng)商屬于虛假、惡意投訴，并對其作出“列入不良行為記錄名單，禁止其1至3年內(nèi)參加政府采購活動”的行政處罰。

  投訴是供應(yīng)商在政府采購活動中的一項權(quán)利救濟制度。作為供應(yīng)商，要遵守的一個基本原則是依法依規(guī)和誠實信用原則，這一原則在財政部94號令第三條做了明確規(guī)定。因此，對于供應(yīng)商投訴過程中違背這一原則的行為，財政部94號令通過部門規(guī)章的規(guī)定，對其采取零容忍的態(tài)度。

  實務(wù)中，財政部門的工作人員對于供應(yīng)商捏造事實和提供虛假材料相對來講比較好認定，但對于以非法手段取得證明材料的認定很多人搞不清楚。

  何為以非法手段取得證明材料？非法手段和不當手段有什么不同？通俗來講，非法手段，就是我國法律、行政法規(guī)對于這些手段是明令禁止的。筆者大致總結(jié)出了與供應(yīng)商投訴有關(guān)的主要五類非法手段：偷竊；欺詐或脅迫；證據(jù)來源的合法性存在明顯疑問，投訴人無法證明其取得方式合法的；違背社會公序良俗；其他違反法律或行政法規(guī)的手段。不當手段，屬于違反道德并沒有構(gòu)成違法的手段。

  一位財政部門負責(zé)處理投訴的人員曾經(jīng)給筆者講了一個案例，某供應(yīng)商的投訴書中寫明評標委員會中四位專家給他的兩項打分明顯偏低，并提供了四位專家的打分明細，他的得分和第一名只差2分，如果這四位專家能對他的分數(shù)公正評分，得第一名的應(yīng)該是他。

  這種情況屬于以非法手段取得證明材料嗎？不一定。關(guān)鍵要看這些證明材料的取得，該供應(yīng)商能否證明其取得方式的合法性。通常情況下，該供應(yīng)商提供的證據(jù)屬于評審情況，按照我國政府采購目前的法律規(guī)定，這些情況屬于保密的內(nèi)容，該供應(yīng)商如果不能證明其取得方式的合法性，應(yīng)當被認定為以非法手段取得證明材料。

  據(jù)我了解，目前有些地方或者代理機構(gòu)已經(jīng)允許供應(yīng)商去查閱自己的得分明細（我們在此不討論這些地方或者代理機構(gòu)的做法是否違法，這是另外一個問題）。那么，在這些地方或者代理機構(gòu)的政府采購項目，上述某供應(yīng)商的證明材料如果是通過代理機構(gòu)查閱獲得的，就不構(gòu)成以非法手段取得證明材料。  

  誰是受理異議的責(zé)任主體？

  問題：我們是一家招標代理機構(gòu)，最近代理了國有企業(yè)的一個工程項目。對于投標人提出的異議，我們可以受理嗎？還是讓他們向招標人提異議？

  張松偉：按照法律規(guī)定，招標人是受理異議的責(zé)任主體。實務(wù)中，招標代理機構(gòu)能否受理異議，要看招標代理機構(gòu)與招標人簽訂的委托代理協(xié)議的授權(quán)權(quán)限和范圍。

  招標代理機構(gòu)，受招標人委托從事招標活動具體事宜，和招標人是代理關(guān)系。《民法總則》第162條規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力?！睆姆蛇壿嬯P(guān)系看，招標代理機構(gòu)只有在招標人授予其答復(fù)異議的權(quán)限時才有答復(fù)異議的權(quán)力，否則，其無權(quán)接收和答復(fù)異議，其答復(fù)異議也不能對招標人發(fā)生效力。

  但實務(wù)中，很多投標人直接向招標代理機構(gòu)提出異議，作為代理機構(gòu)，如果沒有獲得招標人關(guān)于異議答復(fù)的授權(quán)，應(yīng)當告知投標人向招標人提出異議，不能超越代理權(quán)限去擅自答復(fù)投標人的異議。

  招標人不答復(fù)異議面臨什么法律后果？

  問題：我們是一家國企，最近有一個工程項目公開招標，在執(zhí)行的過程中，兩次被投標人提出異議，其中一次感覺就是投標人在攪局，我們可以不予理會嗎？我們怎么處理才依法合規(guī)？

  張松偉：這個問題要結(jié)合具體情況進行分析。

  國企的采購，采用招標方式，受《招標投標法》及其法律體系規(guī)范和約束。

  國企的采購可以分為依法必須招標和非依法必須招標兩大類。

  對于依法必須招標的項目，不能不予理會。必須依據(jù)《招標投標法實施條例》第二十二條、第四十四條、第五十四條的有關(guān)規(guī)定去進行妥善處理。否則，按照《招標投標法實施條例》第七十七條第二款的規(guī)定，招標人不按照規(guī)定對異議作出答復(fù)，繼續(xù)進行招標投標活動的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，拒不改正或者不能改正并影響中標結(jié)果的，依法必須進行招標的項目，招標、投標、中標無效，應(yīng)當依法重新招標或者評標。

  對于非依法必須招標項目，招標投標法規(guī)里沒有關(guān)于招標人不按規(guī)定對異議作出答復(fù)的處罰措施。

  那么，是否就意味著招標人可以對此類項目的異議隨便處置了呢？我的觀點是不可以。招標人仍然應(yīng)當依照《招標投標法實施條例》第二十二條、第四十四條、第五十四條的規(guī)定，對于投標人對資格預(yù)審文件、招標文件、開標事項、評標結(jié)果所提出的異議，認真調(diào)查之后，在3日之內(nèi)作出妥善答復(fù)；對于招標過程、定標結(jié)果、合同簽訂等其他事項的異議，招標人也應(yīng)參照第二十二條、第五十四條的規(guī)定，認真調(diào)查之后，在3日之內(nèi)作出妥善答復(fù)。這樣做，不僅是招標投標法規(guī)設(shè)定異議這一社會監(jiān)督、當事人之間糾紛自我協(xié)商機制的必然要求，也是招標人維護自身長久利益的需要。

  《招標投標法實施條例》第二十二條、第四十四條的規(guī)定，是針對所有采用招標方式的采購項目的，屬于行政法規(guī)的強制性規(guī)定。因為法規(guī)沒有對違反這些規(guī)定的非依法必須招標的項目列明法律責(zé)任，因此，對于非依法必須招標的項目，這些規(guī)定不屬于效力性規(guī)則，屬于管理性規(guī)則。

  招標投標是一項規(guī)則性極強的活動，作為招標投標活動的重要當事人，招標人理應(yīng)作為這些規(guī)則的執(zhí)行者和捍衛(wèi)者，共同營造良好的招標投標環(huán)境。判斷招標投標環(huán)境好壞的一個重要標準是是否形成了良幣驅(qū)逐劣幣的市場機制，具體表現(xiàn)為三個考量因素：主體之間是否友善、規(guī)則是否完善、規(guī)則是否得到良好執(zhí)行。異議無疑是招標投標活動中法律賦予招標人和投標人及其他利害關(guān)系人之間的一個自我糾錯機制，利用好這一糾錯機制，可以把很多問題消滅在萌芽狀態(tài)，進而形成對招標人和投標人都有利的充分高效的競爭機制。

  招標人、代理機構(gòu)、評標專家可以提出異議或投訴嗎？

  問題：我們是工程招標的業(yè)主，我們發(fā)現(xiàn)評標專家有違法行為，專家不聽勸阻，我們該怎么辦？我們可以向行政監(jiān)督部門投訴嗎？

  張松偉：可以。實務(wù)當中，類似的問題還有代理機構(gòu)發(fā)現(xiàn)評標專家有違法行為，可以投訴嗎？評標家發(fā)現(xiàn)招標人或代理機構(gòu)有違法行為，可以投訴嗎？我認為都是可以的。

  《招標投標法》第六十五條、《招標投標法實施條例》第六十條，都規(guī)定了投標人或者其他利害關(guān)系人認為招標投標活動不符合法律規(guī)定的可以向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴。

  毫無疑問，在招標投標活動中，招標人、招標代理機構(gòu)、評審專家作為當事人，都是利害關(guān)系人，也最容易發(fā)現(xiàn)招標投標活動中存在的違法違規(guī)行為。

  因此，他們都可以提出向其他當事人提出異議，如果不能解決，也可以向行政監(jiān)督部門提出投訴。但首先要通過異議在雙方或三方當事人之間進行自我糾錯、自行處理。

  需要提醒的是，招標人、代理機構(gòu)、評標專家都不能濫用這些權(quán)利去浪費行政資源，應(yīng)當限于那些不能自行處理、必須通過行政裁決才能解決的問題。比如，串通投標、弄虛作假等法律認定比較復(fù)雜的問題。