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對《招標(biāo)投標(biāo)法（修訂草案公開征求意見稿）》

的認(rèn)識與解讀

李阿勇   國家電網(wǎng)有限公司物資部

《招標(biāo)投標(biāo)法》自2000年頒布實施以來，為我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和市場主體公平競爭提供了制度性保障與支持。隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的深化、國內(nèi)外競爭環(huán)境演變和管理機(jī)制的創(chuàng)新，招投標(biāo)領(lǐng)域出現(xiàn)了許多新情況、新問題，實務(wù)中也產(chǎn)生了很多新經(jīng)驗、新探索，亟待法律規(guī)范作出相應(yīng)的調(diào)整與完善。在這樣的背景之下，本次國家發(fā)改委對《招標(biāo)投標(biāo)法》的修訂有力的回應(yīng)了市場主體呼聲，體現(xiàn)出以法律制度優(yōu)勢提升國內(nèi)營商環(huán)境、進(jìn)一步落實“放管服”改革以及更好地發(fā)揮市場對資源進(jìn)行優(yōu)化配置的重要意義。

一、本次法律修訂的政策導(dǎo)向

（一）明確法律邊界范圍，強(qiáng)調(diào)市場配置資源。好的制度安排本身就是市場資源配置功能的充分體現(xiàn)，本次修訂以高質(zhì)量發(fā)展為導(dǎo)向，在政府與市場、政府與企業(yè)的雙重維度對招投標(biāo)活動的參與各方作出了較為清晰的定位，尤其是對政府在招投標(biāo)活動中的角色作出了精確的界定，總體上呈現(xiàn)“規(guī)制緩和”的態(tài)勢與傾向。具體來講，本次修訂進(jìn)一步清晰了強(qiáng)制招標(biāo)與自愿招標(biāo)的邊界范圍，將多項前置審批取消或改為備案管理，強(qiáng)調(diào)了市場主體的自主權(quán)，進(jìn)一步釋放了市場活力。

（二）破解法規(guī)制度障礙，激勵采購創(chuàng)新實踐。考慮到新技術(shù)、新業(yè)務(wù)模式的發(fā)展面臨著制度性障礙和空白，直接影響和制約了招標(biāo)人經(jīng)營及其招標(biāo)采購的健康發(fā)展，本次修訂通過“經(jīng)驗”的分析實現(xiàn)了“抽象”的規(guī)范表達(dá)，即在充分分析、總結(jié)國內(nèi)外實踐做法的基礎(chǔ)上，以尊重市場交易實踐與創(chuàng)新為重點，對法律規(guī)范的完善提出具有針對性的意見，并進(jìn)一步“合法化”“規(guī)范化”招標(biāo)投標(biāo)實踐中的創(chuàng)新做法。

（三）銜接國內(nèi)制度體系，借鑒國際通用規(guī)則。堅持問題導(dǎo)向，直面近20年來招標(biāo)投標(biāo)實踐中存在的突出問題，如PPP項目招標(biāo)、總承包分包、合同履行、時限規(guī)定等，與相關(guān)司法解釋、民法總則以及未來的民法典等國內(nèi)法律制度充分銜接，提出制度化解決方案。同時，在牢牢立足我國基本經(jīng)濟(jì)制度、社會發(fā)展階段等國情現(xiàn)狀基礎(chǔ)上，借鑒和吸納聯(lián)合國、世界銀行等國際組織采購條約的成熟經(jīng)驗，逐步與國際通行規(guī)則接軌，進(jìn)一步強(qiáng)化對外開放，充分保障不同所有制的市場主體平等參與競爭。

二、本次法律修訂的重點內(nèi)容

（一）吸納成熟做法，提供法理依據(jù)支持。本次修訂著重為市場主體在招投標(biāo)活動中的創(chuàng)新實踐做法提供了合法性、合規(guī)性的支持。例如，我國現(xiàn)行《招標(biāo)投標(biāo)法》是以傳統(tǒng)的紙質(zhì)招標(biāo)投標(biāo)為規(guī)制對象的，缺乏針對電子化招標(biāo)投標(biāo)的明確規(guī)定；既有的部門規(guī)章雖有涉及電子化招標(biāo)投標(biāo)，但效力層級低，在司法實踐中缺乏足夠的影響力。而在國際上電子化招標(biāo)投標(biāo)已經(jīng)成為普遍的招標(biāo)方式，相關(guān)的法律規(guī)范也極為細(xì)致。我國的信息化、網(wǎng)絡(luò)化水平在全球是處于領(lǐng)先地位的，本次修訂也應(yīng)順應(yīng)發(fā)展趨勢，在草案第七條、第二十七條、第三十四條、第四十條、第四十一條、第四十二條等多處針對電子化招標(biāo)投標(biāo)做出專門規(guī)定。針對市場主體尤其是國有企業(yè)普遍進(jìn)行的集中招標(biāo)，本次修訂也在草案專門新增第二十四條給予認(rèn)可。從大型央企多年集中招標(biāo)的實踐來看，集中招標(biāo)有利于推進(jìn)招標(biāo)采購專業(yè)化、信息化、規(guī)范化水平，充分發(fā)揮集團(tuán)化資源配置優(yōu)勢，取得了明顯成效。同時，草案第二十四條還授權(quán)國家發(fā)改委會同有關(guān)部門制定集中招標(biāo)具體辦法，有利于進(jìn)一步健全集中招標(biāo)管理規(guī)范，推動市場主體尤其是國有企業(yè)集中招標(biāo)采購活動規(guī)范有序運行和發(fā)展。

（二）突出信息公開，兼顧采購效率提升。招投標(biāo)作為一種競爭擇優(yōu)的合同締約方式，其一大本質(zhì)特征就在于公平競爭。本次修訂增設(shè)了數(shù)條關(guān)于強(qiáng)化信息披露、增加招投標(biāo)活動透明度的規(guī)定，而透明度的提升正是促進(jìn)公平的重要手段。本次修訂在草案第十一條、第五十一條、第五十三條、第五十四條、第五十七條、第五十八條等條款中，從計劃、招標(biāo)、合同簽訂及變更等各個環(huán)節(jié)對招標(biāo)活動提出了非常詳細(xì)明確的信息披露要求。針對程序規(guī)范普遍導(dǎo)致效率缺失的難題，本次修訂巧妙的借助信息公開、強(qiáng)化事中事后監(jiān)管的方式，在“規(guī)范”與“效率”之間達(dá)成了平衡。例如草案在要求依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目公開招標(biāo)計劃、實施全流程電子化采購的基礎(chǔ)上，壓縮了澄清修改、投標(biāo)文件編制等環(huán)節(jié)時間，有效提升了招標(biāo)效率。針對市場主體普遍反映的重新招標(biāo)問題，也明確“重新招標(biāo)后，投標(biāo)人仍少于三個的，可以再次重新招標(biāo)，也可以開標(biāo)、評標(biāo)，或者依法以其他方式從現(xiàn)有投標(biāo)人中確定中標(biāo)人，并向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案”，從根本上避免了“招標(biāo)僵局”的出現(xiàn)。

（三）賦能市場主體，推動營商環(huán)境優(yōu)化。招標(biāo)人作為項目資金的使用人，對招標(biāo)項目本身最了解，有責(zé)任也有義務(wù)使項目資金效益最優(yōu)化，保障項目實施效果。本次修訂從第二章一開始，首次提出“招標(biāo)人對招標(biāo)過程和招標(biāo)結(jié)果承擔(dān)主體責(zé)任”。同時，針對現(xiàn)行法律法規(guī)對招標(biāo)人自主權(quán)限制過大、地方政府層層加碼的現(xiàn)狀，如實踐中地方政府限定招標(biāo)人必須采用經(jīng)評審的最低價法，本次法律修訂在多個條款中明確招標(biāo)人選擇非依法必須招標(biāo)項目的采購方式、選擇代理機(jī)構(gòu)、選擇資格審查方法、委派招標(biāo)人代表進(jìn)入評標(biāo)委員會、選擇評標(biāo)及定標(biāo)方法的自主權(quán)。聚焦目前招標(biāo)活動中前置審批過多的問題，本次法律修訂大力推進(jìn)簡政放權(quán)，較大程度地放寬了前置審批，取消企業(yè)投資項目招標(biāo)方案核準(zhǔn)、自行招標(biāo)備案、招投標(biāo)情況書面報告等多項事前審批或書面報告事項，將監(jiān)管方式從事前審批向告知承諾、信息公開、事中事后監(jiān)管轉(zhuǎn)變，監(jiān)管重點從全面審核把關(guān)向不招標(biāo)、邀請招標(biāo)、不依法公開相關(guān)信息等違規(guī)情形查處轉(zhuǎn)變，有效降低制度性交易成本。

（四）完善體系閉環(huán)，強(qiáng)調(diào)權(quán)利責(zé)任匹配。本次修訂增設(shè)了“異議與投訴處理”一章，在體系上構(gòu)建了招投標(biāo)法律制度的“閉環(huán)”，避免了邏輯和規(guī)范層面的缺失。同時，本次修訂的另一個特點在于突出了招投標(biāo)環(huán)節(jié)各參與主體的法律責(zé)任，解決了現(xiàn)行《招標(biāo)投標(biāo)法》法律責(zé)任規(guī)定較為粗放、在應(yīng)對具體的違法違規(guī)事項時“捉襟見肘”的現(xiàn)實問題。草案從主體、事項、后果等方面建構(gòu)了較為嚴(yán)密的體系，無論是條文數(shù)量還是條文內(nèi)容方面，都遵循了權(quán)責(zé)匹配的原則。在招投標(biāo)領(lǐng)域“放管服”背景下，這樣的修訂對于保證市場主體權(quán)利及公平競爭、加強(qiáng)事中事后監(jiān)管、推動依法治國打造良好營商環(huán)境有著重要的意義。三、相關(guān)工作展望《招標(biāo)投標(biāo)法》涉及領(lǐng)域和行業(yè)廣泛、利益主體多元、各方訴求不同，決定了本次修訂工作不是一蹴而就的。既要最大程度的凝聚社會共識，廣泛收集各方意見建議，對爭議事項充分論證、妥善處理，又要加快法律修訂進(jìn)程，盡早從法律層面解決市場主體關(guān)切的重大問題，掃除制度性障礙，充分發(fā)揮市場配置資源的決定性作用。下一步建議國家發(fā)改委在本修訂草案基礎(chǔ)上，同步組織專業(yè)團(tuán)隊啟動《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》等配套規(guī)章制度修訂工作，加快形成指導(dǎo)市場主體開展招投標(biāo)活動的完整制度體系。