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財政部87號令中幾個亮點條款的延展思考

南京林業(yè)大學(xué) 高國民    英國曼徹斯特大學(xué) 高遠(yuǎn)

  1、引言

  政府部門規(guī)章：財政部令第87號《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》已經(jīng)發(fā)布，并自2017年10月1日起施行。《政府采購信息報/網(wǎng)》邀請的政府采購業(yè)內(nèi)相關(guān)權(quán)威專家們梳理歸納出了65個亮點，可謂是亮點紛呈。其中部分亮點條款也是我們基層一線基建采供管理者倍加關(guān)注的工作內(nèi)容與要求，我們?yōu)榇酸槍ぷ鲗嵺`中經(jīng)常遇到并涉及規(guī)章應(yīng)用的幾個亮點條款問題加以思考并與高?；ㄍ袀冞M(jìn)行探討：

  2、幾個亮點條款的個人理解與延展思考

  2.1政府采購貨物服務(wù)招標(biāo)，必須兼顧相關(guān)政策要求

  87號令第五條明確：采購人應(yīng)當(dāng)在貨物、服務(wù)招標(biāo)活動中落實節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境、扶持不發(fā)達(dá)地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)，促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展等政府采購政策。它類似于《政府采購法》第9條：政府采購應(yīng)當(dāng)有助于實現(xiàn)國家的經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展政策目標(biāo)，包括保護(hù)環(huán)境，扶持不發(fā)達(dá)地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)，促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展等之法律要求。規(guī)章里的這一條“采購人應(yīng)當(dāng)……落實……等政府采購政策”也屬于強制性要求【全國人大法工委關(guān)于印送《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》的函（法工委發(fā)）[2009]62號：三、法律常用詞語規(guī)范，14.應(yīng)當(dāng)，必須解釋為，“應(yīng)當(dāng)”與“必須”的含義沒有實質(zhì)區(qū)別，法律在表述義務(wù)性規(guī)范時，一般用“應(yīng)當(dāng)”，不用“必須”】，所以采購招標(biāo)工作實踐中可以遵照財政部、工業(yè)信息化部聯(lián)發(fā)的財庫[2001]181號《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》相關(guān)條款規(guī)定：如其中第五條，……對小型和微型企業(yè)產(chǎn)品的價格給予6%-10%的扣除，用扣除后的價格參與評審……。同時，在其招標(biāo)文件中要求參加政府采購招標(biāo)投標(biāo)活動的中小微企業(yè)提供該辦法規(guī)定的《中標(biāo)企業(yè)聲明函》。關(guān)于投標(biāo)企業(yè)提供《中小企業(yè)聲明函》時，應(yīng)當(dāng)參考中小微企業(yè)劃分標(biāo)準(zhǔn)表（工信部聯(lián)企業(yè)[2011]300號），由投標(biāo)企業(yè)依照其標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定要求自我判定其企業(yè)經(jīng)營規(guī)模屬性予以聲明。此外，政府采購招標(biāo)時還應(yīng)在其招標(biāo)文件中，充分考慮到采購標(biāo)的物適應(yīng)低碳、節(jié)能、環(huán)保等綠色發(fā)展需求新趨勢。因此，在政府采購工程貨物、服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)積極主動兼顧國家相關(guān)政府采購政策的規(guī)定要求，切不可有所忽視或輕視。如中小微企業(yè)參與采購招標(biāo)投標(biāo)的權(quán)利，以及參加投標(biāo)時應(yīng)當(dāng)擁有的相應(yīng)政策優(yōu)惠待遇。

  3.2政采招標(biāo)設(shè)定最高限價，發(fā)布招標(biāo)公告應(yīng)當(dāng)載明

  87號令第十二條規(guī)定：采購人根據(jù)價格測算情況，可以在采購預(yù)算額度內(nèi)合理設(shè)定最高限價，但不得設(shè)定最低限價。第十三條又明確在公開招標(biāo)公告內(nèi)應(yīng)當(dāng)予以公開最高限價。這兩條內(nèi)容簡明扼要，與我國《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第二十七條第三款內(nèi)容要求相似，只是后者要求在招標(biāo)文件中加以明確而已。設(shè)定投標(biāo)最高限價，可以有效抑制圍標(biāo)串標(biāo)帶給招標(biāo)采購人不必要的經(jīng)濟(jì)損失，提高投資經(jīng)濟(jì)效益，提升招投標(biāo)活動的社會效益。明確要求公告中予以告之，這樣可以增強采購招標(biāo)全程的透明度和公開性，從而實現(xiàn)公平與公正性。這里需要科學(xué)調(diào)研市場行情，合理價格測算運用，科學(xué)運用價格“優(yōu)選法”、建材市場官方信息價法、設(shè)計預(yù)算價法等方法進(jìn)行采購最高限價的設(shè)計，防止競標(biāo)價與市場價大幅度偏離現(xiàn)象（偏低情形）的產(chǎn)生。

  3.3明晰采購招標(biāo)資格要求，鼓勵廣泛充分招標(biāo)競爭

  87號令第十七條創(chuàng)新性規(guī)定：采購人、采購代理機構(gòu)不得將投標(biāo)人的注冊資本、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、繳納稅額等規(guī)模條件作為資格要求或者評審因素，也不得通過將除進(jìn)口貨物以外的的生產(chǎn)廠家授權(quán)、承諾、證明、背書等作為資格要求，對投標(biāo)人實行差別待遇或者歧視待遇。本條較為細(xì)致精準(zhǔn)的規(guī)定采用了“不得……，也不得……”的明確禁止性規(guī)定要求，以此來保證所有潛在投標(biāo)人能夠獲得公平參與采購招標(biāo)競標(biāo)的待遇，從而充分調(diào)動所有滿足采購需求潛在投標(biāo)人參與投標(biāo)競爭的積極性，實現(xiàn)廣泛而充分的投標(biāo)競爭，促進(jìn)采購市場形成優(yōu)勝劣汰的科學(xué)發(fā)展，采購人也能夠?qū)崿F(xiàn)普選擇優(yōu)、性價比佳、物有所值的良好結(jié)局。需要進(jìn)一步說明的是廣泛競爭并不意味著無序非法競爭，而更多體現(xiàn)為全部與充分、誠信與實力的綜合競爭，并真正實現(xiàn)招投標(biāo)之“三公”法律原則。當(dāng)然，公平需要誠信；公開需要法制；公正需要科學(xué)。

  3.4一般不得要求提供樣品，切實減輕參與投標(biāo)負(fù)擔(dān)

  87號令第二十二條是一開創(chuàng)性條款，明確“采購人、采購代理機構(gòu)一般不得要求投標(biāo)人提供樣品，僅憑書面方式不能準(zhǔn)確描述采購需求或者需要對樣品進(jìn)行主觀判斷以確認(rèn)是否滿足采購需求等特殊情況除外，******”。我們認(rèn)為這一條款總體是優(yōu)先考慮了減輕投標(biāo)人負(fù)擔(dān)與投標(biāo)參與簡便性，從而保持采購招投標(biāo)市場活力。同時也結(jié)合了招標(biāo)貨物的技術(shù)條件要求各異以及主觀評價標(biāo)準(zhǔn)不同、具體項目特征描述差別等問題，對確實需要樣品才可確認(rèn)其真實滿足采購需求的特殊情況，也可以要求提供樣品的，但也同時在其第22條第2款中規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)在其招標(biāo)文件中明確樣品制作的標(biāo)準(zhǔn)和要求，是否需要隨樣品提交相關(guān)檢測報告，與此同時還要求明確樣品的評審方法以及評審標(biāo)準(zhǔn)。需要隨樣品提交檢測報告的，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定對相關(guān)檢測機構(gòu)的要求、檢測內(nèi)容等”。這一條款提醒我們工程貨物采購人在采購項目招標(biāo)時，應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化招標(biāo)文件相關(guān)技術(shù)要求以及精確描述所提供樣品的具體規(guī)定要求，這里需要防范面對規(guī)章要求與政策應(yīng)用的選擇性理解、分段式應(yīng)用；而面對所現(xiàn)問題又簡單化處理，階段性解決現(xiàn)象的發(fā)生。

  3.5明確相同品牌產(chǎn)品參投，細(xì)化投標(biāo)評審定標(biāo)規(guī)則

  87號令第三十一條，首次明確相同品牌產(chǎn)品的不同投標(biāo)人，參加同一合同項下投標(biāo)的，在兩種不同評標(biāo)方法情形下，其評審決策的程序與辦法。采用最低評標(biāo)價法的采購項目，提供相同品牌產(chǎn)品的不同投標(biāo)人參加同一合同項下投標(biāo)的，以其中通過資格審查、符合性審查且報價最低的參加評標(biāo)。報價相同的，由采購人或采購人委托評標(biāo)委員會按照招標(biāo)文件規(guī)定的方式確定一個參加評標(biāo)的投標(biāo)人，招標(biāo)文件未規(guī)定的采取隨機抽取方式確定，其他投標(biāo)無效。而采用綜合評分法的采購項目，提供相同品牌產(chǎn)品且通過資格審查、符合性審查的不同投標(biāo)人參加同一合同項下投標(biāo)的按一家投標(biāo)人計算，評審后得分最高的同品牌投標(biāo)人獲得中標(biāo)人推薦資格。評審得分相同的，由采購人或者采購人委托的評標(biāo)委員會按照招標(biāo)文件規(guī)定的方式確定一個投標(biāo)人獲得中標(biāo)人推薦資格，招標(biāo)文件未規(guī)定的采取隨機抽取方式確定，其他同品牌投標(biāo)人不作為中標(biāo)候選人。我們據(jù)此理解認(rèn)為一方面是在開標(biāo)時及開標(biāo)結(jié)束后統(tǒng)計確認(rèn)投標(biāo)人數(shù)量時應(yīng)用“以一家投標(biāo)人計算”概念（判定投標(biāo)人是否屬于不足3家情形？）；另一方面是公開招標(biāo)資格審查后其合格投標(biāo)人數(shù)量需要3人（不同品牌代理投標(biāo)人）以上（也就是僅僅為3個投標(biāo)人時，它只能是包含相同品牌產(chǎn)品代理的不同投標(biāo)人中的一人，這里關(guān)于“以上”依照《民法通則》第205條規(guī)定：民法所稱的“以上”、“以下”、“屆滿”含本數(shù)）；再有就是評審結(jié)束后，只有一家同品牌投標(biāo)人能獲得中標(biāo)人推薦資格（中標(biāo)候選人），其余均不進(jìn)入中標(biāo)候選之列。同時，我們需要注意的是：這一條的規(guī)定要求并不同于工程建設(shè)系統(tǒng)的七部委局27號令《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》第32條第3款：一個制造商對同一品牌同一型號的貨物，僅能委托一個代理商參加投標(biāo)，違反前兩款規(guī)定的，相關(guān)投標(biāo)均無效（九部委23號令修改），雖然財政部87號令的第31條中只是提及“相同品牌”，而未提及其“同一型號”概念，但是有一前提條件：即“同一合同項下”，在這一約定前提之下的采供標(biāo)的物，其產(chǎn)品品牌與規(guī)格型號也是具體明確指向的【有的滿足采購需求是唯一的規(guī)格型號就確定為某一規(guī)格型號如：600*600*10磁質(zhì)磚（吸水率小于0.5%）；也有的是含蓋改進(jìn)型多規(guī)格型號的就明確為某一基礎(chǔ)型號及其在此基礎(chǔ)上的改進(jìn)創(chuàng)新或性能更優(yōu)型號如：非特殊環(huán)境下采購應(yīng)用的304（06Cr19Ni10）不銹鋼材料，就可以用其性能更好的316(06Cr17Ni12Mo2)不銹鋼材料代替之】，工作實踐中需要參照具體法規(guī)規(guī)章運用實際，適時適當(dāng)加以調(diào)整應(yīng)用。當(dāng)然，87號令第31條款的應(yīng)用實效有待具體工作實踐的進(jìn)一步深入檢驗，其設(shè)計預(yù)期的實現(xiàn)狀態(tài)有待其典型重要項目后評估工作的推進(jìn)而得出客觀判定。

  3.6招標(biāo)文件中標(biāo)結(jié)果公告、倡邀第三方人參與驗收

  我們可以看到《政府采購法》及其《實施條例》在采購招投標(biāo)工作的“公開透明”要求方面，如對招標(biāo)采購合同、采購招標(biāo)文件公告、采購項目驗收的要求，應(yīng)該說超前于招投標(biāo)領(lǐng)域相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章關(guān)于相同項目內(nèi)容的要求，如《政府采購法實施條例》第五十條率先規(guī)定：采購人應(yīng)當(dāng)自政府采購合同簽訂之日起2個工作日內(nèi)，將政府采購合同在省級以上人民政府財政部的指定的媒體上公告，但政府采購合同中涉及國家機密，商業(yè)秘密的內(nèi)容除外。87號令第六十九條也規(guī)定：采購人或采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)人確定之日起2個工作日內(nèi)，在省級以上財政部門指定的媒體上公告中標(biāo)結(jié)果，招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)隨中標(biāo)結(jié)果同時公告。與此同時，政府采購活動也注重全流程規(guī)范性管理，倡導(dǎo)采購項目完成后的公眾參與、專業(yè)驗收、核證調(diào)查工作。如87號令第七十四條規(guī)定：“采購人應(yīng)當(dāng)及時對采購項目進(jìn)行驗收，采購人可以邀請參加本項目的其他投標(biāo)人或第三方機構(gòu)參與驗收……”。我們理解如果邀請參加本項目其他投標(biāo)人（即未中標(biāo)人）或第三方專業(yè)機構(gòu)人員參與專業(yè)查驗之時，能夠順便推進(jìn)合同核證查驗工作，這樣可以及時準(zhǔn)確發(fā)現(xiàn)合同履行過程中顯現(xiàn)或隱現(xiàn)的相關(guān)專業(yè)技術(shù)問題，也可以同時核驗投標(biāo)中標(biāo)人履約誠信度，并進(jìn)一步提高今后同類項目采購招標(biāo)潛在投標(biāo)人的社會誠信度，提升政府采購項目的公正公開透明度，確保政府采購項目能夠?qū)崿F(xiàn)“物有所值、用戶滿意”之終極目標(biāo)。所以，應(yīng)當(dāng)大力倡導(dǎo)第三方參與政府采購項目的竣工驗收，并倡導(dǎo)延伸到采購招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域的工程貨物、服務(wù)采購項目之中。

  3.7公開招標(biāo)項目開標(biāo)結(jié)束 采購人或代理機構(gòu)資審

  87號令第四十四條明確規(guī)定：公開招標(biāo)采購項目開標(biāo)結(jié)束后，采購人或代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法（主要依據(jù)本規(guī)章第二十一條：……資格預(yù)審文件應(yīng)當(dāng)包括的八項內(nèi)容要求）對投標(biāo)人的資格進(jìn)行審查。這一條提出是采購人或其代理機構(gòu)負(fù)責(zé)審查其投標(biāo)資格，而不是明確要求組建資格審查委員會進(jìn)行或者是評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)審查。但它又不同于招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域里的資格預(yù)審，在《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第十九條中明確：未通過資格預(yù)審的申請人不具投標(biāo)資格，也就是說不可能再投標(biāo)。如果是屬于資格后審的，如《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第二十條明確規(guī)定：開標(biāo)后由評標(biāo)委員會按照招標(biāo)文件規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和方法對投標(biāo)人的資格進(jìn)行審查。這樣分析看來，政府采購項目全過程中，明確增加了由采購人或其代理機構(gòu)完成的投標(biāo)人資格審查工作，時間就在投標(biāo)開標(biāo)后評標(biāo)前這一時段里進(jìn)行，這是不同于以往一般采購招標(biāo)相關(guān)程序操作要求的，需要招標(biāo)采購人特別加以關(guān)注并引起重視的，招標(biāo)采購人務(wù)必適應(yīng)形勢變化，順應(yīng)形勢發(fā)展。

  3.8綜合評分價格權(quán)重調(diào)整，比對合格投標(biāo)報價評判

  這次對原財政部令第18號《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》進(jìn)行修訂并重新頒布實施的財政部第87號令《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》中的第五十五條，是對原18號令中第五十二條：“采用綜合評分法的，貨物項目的價格分值占總分值的比重（即權(quán)重）為30%-60%；服務(wù)項目的價格分值占總分值的比重（即權(quán)重）為10%-30%。執(zhí)行統(tǒng)一價格標(biāo)準(zhǔn)的服務(wù)項目，其價格不列為評分因素……”這一部分內(nèi)容，進(jìn)行了一定的修訂：即“……貨物項目的價格分值占總分值的比重不得低于30%，服務(wù)項目的價格分值占總分值的比重不得低于10%，執(zhí)行國家統(tǒng)一價標(biāo)準(zhǔn)和采用固定價格采購的項目，其價格不列為評審因素……”。

  由此，我們可以看出：重新修訂的87號令，取消了綜合評分法中關(guān)于貨物及服務(wù)項目價格因素權(quán)重的上限60%以及30%，無形之中就自然放寬了招投標(biāo)的價格競爭，即同步增強了招投標(biāo)的競爭性。與此同時，87號令第六十條還規(guī)定：評標(biāo)委員會認(rèn)為投標(biāo)人的報價明顯低于其他通過符合性審查投標(biāo)人的報價，有可能影響產(chǎn)品質(zhì)量或不能誠信履行的，應(yīng)當(dāng)要求其在評標(biāo)現(xiàn)場合理的時間內(nèi)提供書面說明，必要時提供相關(guān)證明材料，投標(biāo)人不能證明其報價合理性的，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)將其作為無效投標(biāo)處理。本條款類似于招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)章如七部委令第12號《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第二十一條之規(guī)定要求：在評標(biāo)過程中，評標(biāo)委員會發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人的報價明顯低于其他投標(biāo)報價或者在設(shè)有標(biāo)底時明顯低于標(biāo)底，使得其投標(biāo)報價可能低于其個別成本的，應(yīng)當(dāng)要求該投標(biāo)人作出書面說明并提供相關(guān)證明材料，投標(biāo)人不能合理說明或不能提供相關(guān)證明材料的，由評標(biāo)委員會認(rèn)定該投標(biāo)人以低于成本價競標(biāo)，其投標(biāo)應(yīng)作廢標(biāo)處理。但87號令中關(guān)于報價比較的對象要求是：本次投標(biāo)項目的其他通過符合性審查投標(biāo)人的報價。而非《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條：投標(biāo)人不得低于成本的報價競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)。當(dāng)然，《招標(biāo)投標(biāo)法》所指“成本”是投標(biāo)人的個別成本，而非社會平均成本。但財政部87號令中也有對投標(biāo)報價的評判做出要求的款項，如其第六十條所做出的規(guī)定：評標(biāo)委員會認(rèn)為投標(biāo)人的報價明顯低于其他通過符合性審查投標(biāo)人的報價，有可能******，應(yīng)當(dāng)******，必要時******。由此可以看出其投標(biāo)報價比較的是其他通過符合性審查投標(biāo)人的報價，而不是要求證明其“不低于其個別成本”，這也是87號令的亮點之一。

  但是，在這種情形下也可能會出現(xiàn)一些不誠信的潛在投標(biāo)人進(jìn)行標(biāo)前串標(biāo)的現(xiàn)象，他們暗中聯(lián)合部分投標(biāo)人共同拉高投標(biāo)報價，并將其投標(biāo)報價控制在招標(biāo)公告規(guī)定的最高投標(biāo)限價之下某一微小區(qū)域內(nèi)，而令那些真正誠信的潛在投標(biāo)人，原本確實薄利但不虧本的真實最低投標(biāo)報價，卻遇到需向評委會作出最低投標(biāo)報價的解釋與證明，這一情況的出現(xiàn)或?qū)⑹拐袠?biāo)采購人處于較尷尬境地，試想如果其解釋為：本次最低投標(biāo)報價是真實確切的，也是符合一般市場行情的，高報價或為免于向評委會作出解釋與證明而故意拉高的，那我們評委如何客觀應(yīng)對？評委在有限的評標(biāo)時間里能否作出科學(xué)公正之判斷？值得我們進(jìn)一步深入思考與探討。

  4、結(jié)語

  本文是作者自學(xué)財政部87號令與其他相關(guān)法律法規(guī)、規(guī)章規(guī)范性文件后，結(jié)合自身從事基建工程貨物采購招標(biāo)的工作實踐和經(jīng)驗教訓(xùn)，總結(jié)歸納了對財政部87號令這一新規(guī)章部分條款的膚淺理解與延展思考，僅借此拋磚引玉。

參考文獻(xiàn)：

  【1】財政部令第87號《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、七部委局令第27號《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》、七部委令第12號《評標(biāo)委員會和評標(biāo)辦法暫行規(guī)定》

  【2】周黎潔  樂佳超 王童彥  張靜遠(yuǎn)  圍繞采購需求特點選擇采購方式---財政部國庫司（政府采購管理辦公室）相關(guān)負(fù)責(zé)人就74號令操作執(zhí)行有關(guān)問題答記者問

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  【6】高國民  高校工程貨物的綠色采購問題與對策思考[J]. 招標(biāo)采購管理2014 (08) pp.23-25

  【7】高國民  工程貨物招標(biāo)采供后評估研究：[J]. 建筑經(jīng)濟(jì) 2015 (01) pp.53-56

  作者簡介：高國民，高級工程師、男、1962.11生于江蘇南通市，1983年學(xué)校畢業(yè)分配來南京林業(yè)大學(xué)基建處工作，現(xiàn)為中國建筑學(xué)會會員與建筑經(jīng)濟(jì)分會理事、江蘇省綜合評標(biāo)評審專家?guī)鞂＜?、江蘇省建設(shè)工程系統(tǒng)招投標(biāo)資深評標(biāo)專家、江蘇省發(fā)改委材料設(shè)備招標(biāo)評標(biāo)專家、江蘇省政府采購評審專家、南京市招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會理事、南京市照明學(xué)會會員。