南京招標(biāo)投標(biāo)云網(wǎng)
南京招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會主辦
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南京招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會主辦
執(zhí)行五大標(biāo)準(zhǔn)文件 規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)工作
——五大標(biāo)準(zhǔn)文件解讀（課件整理）
□文／馮松林
為貫徹九部委2017年9月4日《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)備采購招標(biāo)文件》等五個招標(biāo)文件，南京市招投標(biāo)協(xié)會于2月21日召開專家會議，充分聽取專家意見，對貫徹九部委2017年9月4日《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)備采購招標(biāo)文件》等五個招標(biāo)文件統(tǒng)一了思路與方法。解讀理解五大標(biāo)準(zhǔn)文件采取以貨物(設(shè)備兼材料)和服務(wù)(設(shè)計(jì)兼勘察、監(jiān)理)為主線，針對五個招標(biāo)文件不同特點(diǎn)，結(jié)合本人參于招投、評標(biāo)問題處理的實(shí)踐，對五個招標(biāo)文件的規(guī)定和重點(diǎn)深度解讀。
從以下五個方面解讀五大標(biāo)準(zhǔn)文件：
第一，五大標(biāo)準(zhǔn)文件的特點(diǎn)與執(zhí)行的必要性
第二，五大標(biāo)準(zhǔn)文件的主要內(nèi)容與適用范圍
第三，關(guān)于貨物(設(shè)備)通用條款的強(qiáng)制性與專用條款解讀
第四，對服務(wù)(設(shè)計(jì)) 通用條款的強(qiáng)制性與專用條款解讀
第五，五大標(biāo)準(zhǔn)文件有待完善的幾個問題
第六，招標(biāo)代理人風(fēng)險管控
本次講座共二個小時，重點(diǎn)在第三章與第四章
第一，五大標(biāo)準(zhǔn)文件的特點(diǎn)與必要性
(一)、五大標(biāo)準(zhǔn)文件的特點(diǎn)
五大標(biāo)準(zhǔn)文件《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)備采購招標(biāo)文件》、《標(biāo)準(zhǔn)材料采購招標(biāo)文件》、《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)招標(biāo)文件》、《標(biāo)準(zhǔn)勘察招標(biāo)文件》和《標(biāo)準(zhǔn)監(jiān)理招標(biāo)文件》有哪些特點(diǎn)?
1、統(tǒng)一性
我國自招投標(biāo)法和實(shí)施辦法、條例施行后，各部委從各自實(shí)際出發(fā)先后頒布多種招標(biāo)文件文本;各省、市、地區(qū)及相關(guān)部門和交易中心從各自情況出發(fā)也制定了各自招標(biāo)文件，這些多種版本的，不統(tǒng)一的招標(biāo)文件對貫徹執(zhí)行招投標(biāo)法,維護(hù)招投標(biāo)市場秩序，維護(hù)招投標(biāo)人、代理人權(quán)益構(gòu)成不同程度的影響。
國家發(fā)改委(法規(guī)司)于2017年9月4日會同工信部、住建部、水利部、商務(wù)部、交通運(yùn)輸部、新聞出版局、國家鐵路局、民航局根據(jù)招投標(biāo)實(shí)施辦法第十五條規(guī)定,制定了全國統(tǒng)一的五大標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件，中國首次統(tǒng)一、規(guī)范了招標(biāo)文件。
2、與國際慣例接軌
隨著一帶一路戰(zhàn)略實(shí)施,外國企業(yè)、經(jīng)濟(jì)組織參于中國基礎(chǔ)設(shè)施、市政公用特許經(jīng)營項(xiàng)目投資,除已經(jīng)訂立的雙邊、單邊與多邊條約外,外商外資外企投資與投標(biāo)需要統(tǒng)一的招標(biāo)文件，九部委制定五大標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件便于外商來華投資貿(mào)易。
我國參加的世貿(mào)組織承認(rèn)的國際慣例FIDIC合同條件，2002年5月中國工程咨詢協(xié)會根據(jù)菲迪克授權(quán)書由機(jī)械工業(yè)出版社首次印刷四種合同范本即《施工合同條件》（新紅皮書），《生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計(jì)----施工合同條件》（新黃皮書）,《設(shè)計(jì)和采購施工（EPC）∕交鑰匙工程合同條件》（銀皮書）,《簡明合同格式》（綠皮書），2006年發(fā)布了《施工合同條件--多邊開發(fā)銀行協(xié)調(diào)版》（粉皮書）及《設(shè)計(jì)、施工與運(yùn)營合同條件》（金皮書），1998年發(fā)行了《客戶/咨詢工程師服務(wù)協(xié)議書范本》（白皮書）等。九部委制定五大標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件便于我國招標(biāo)與國際貿(mào)易招標(biāo)活動接軌。
3、合法性
五大標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件編制中,尤其在通用條款中將招投標(biāo)法和實(shí)施條例融入其中，將建筑法、建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例及招投標(biāo)辦法、工程建設(shè)項(xiàng)目貨物招投標(biāo)辦法、建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例、評標(biāo)規(guī)定等部頒規(guī)章融入其中，吸收了2017版施工資格預(yù)審文件、施工招標(biāo)文件的示范文本相關(guān)內(nèi)容，五大標(biāo)準(zhǔn)通用條款帶有規(guī)章的強(qiáng)制性。
五大文件嚴(yán)格執(zhí)行合同法，統(tǒng)一了設(shè)備、材料采購、勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理服務(wù)采購的依法交易準(zhǔn)則。
4、強(qiáng)制性與行業(yè)主管部門補(bǔ)充規(guī)定相結(jié)合
發(fā)改委1606號通知第二、三條指出，標(biāo)準(zhǔn)文件中的投標(biāo)人須知(投標(biāo)人須知前附表和其他附表除外)評標(biāo)辦法(評標(biāo)辦法前附表除外)通用條款,應(yīng)當(dāng)不加修改的引用。
除通用條款明確規(guī)定可以作出不同約定外，專用條款補(bǔ)充和細(xì)化的內(nèi)容不得與通用條款相抵觸，否則抵觸內(nèi)容無效。
國務(wù)院行業(yè)主管部門據(jù)行業(yè)特點(diǎn)和管理需要對《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)備采購招標(biāo)文件》、《標(biāo)準(zhǔn)材料采購招標(biāo)文件》專用條款、供貨人要求,對《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)招標(biāo)文件》、《標(biāo)準(zhǔn)勘察招標(biāo)文件》中的專用合同條款、發(fā)包人要求、對《標(biāo)準(zhǔn)監(jiān)理招標(biāo)文件》專用條款、委托人要求作出具體規(guī)定，(專用條款補(bǔ)充和細(xì)化的內(nèi)容不得與通用條款相抵觸，否則抵觸內(nèi)容無效)。
5、給招標(biāo)人補(bǔ)充、細(xì)化,修改招標(biāo)文件留有空間
投標(biāo)人須知前附表用于進(jìn)一步明確投標(biāo)人須知正文中未盡事宜,招標(biāo)人應(yīng)結(jié)合招標(biāo)項(xiàng)目具體特點(diǎn)，實(shí)際需要編制填寫，但不得與投標(biāo)人須知的正文相抵觸。
評標(biāo)辦法前附表用于明確評標(biāo)辦法的方法、因素、標(biāo)準(zhǔn)、程序，招標(biāo)人據(jù)實(shí)際需要填寫。
通用條款中允許招標(biāo)人對通用條款補(bǔ)充、細(xì)化、修改，但不得違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。
6、權(quán)威性
九部委聯(lián)合下發(fā)的五大標(biāo)準(zhǔn)文件帶有行政規(guī)章色彩，統(tǒng)一指導(dǎo)、規(guī)范中國與建設(shè)工程相關(guān)的五大招標(biāo)活動，具有一定的行政行為強(qiáng)制力、規(guī)范性與標(biāo)準(zhǔn)性。
7、給予招標(biāo)人一定自主權(quán)
例如設(shè)備招標(biāo)通用合同條款7.17.2.中,對中標(biāo)人簽合同的招標(biāo)人有權(quán)取消中標(biāo)資格等。
(二)、貫徹執(zhí)行五大標(biāo)準(zhǔn)文件的必要性
推行五大標(biāo)準(zhǔn)文件與電子招標(biāo)相對接，據(jù)電子招投標(biāo)辦法規(guī)定, 五大標(biāo)準(zhǔn)文件對招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)程序與電子招投標(biāo)平臺的要求編制相應(yīng)條款，為項(xiàng)目招標(biāo)采用電子招標(biāo)方式留有空間，采用電子招標(biāo)的招標(biāo)人按電子招標(biāo)相關(guān)要求編寫相應(yīng)條款。
推行五大標(biāo)準(zhǔn)文件與招投標(biāo)領(lǐng)域的誠信制度相對接，為維護(hù)公平公正公開的準(zhǔn)則、國家發(fā)改委于2015年5月、2016年9月分別與最高撿、最高法聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于在招投標(biāo)活動中全面開展行賄犯罪檔案查詢的通知》、《關(guān)于在招投標(biāo)活動中對失信被執(zhí)行人實(shí)施聯(lián)合懲戒的通知》、推行五大標(biāo)準(zhǔn)文件、對打擊犯罪,建設(shè)、維護(hù)招投標(biāo)領(lǐng)域誠信制度建設(shè)、實(shí)現(xiàn)小康社會意義重大。
總之，貫徹執(zhí)行五大標(biāo)準(zhǔn)文件與2017年整頓招投標(biāo)地方規(guī)章一樣，是規(guī)范中國招投市埸秩序、發(fā)展市埸經(jīng)濟(jì)、加強(qiáng)法制建設(shè)、全球經(jīng)濟(jì)一體化的必然產(chǎn)物。
第二，五大標(biāo)準(zhǔn)文件的主要內(nèi)容與適用范圍
按國際交易標(biāo)的分類，我認(rèn)為我國2017版五大標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件,如按上述標(biāo)的分類僅為兩類：一是貨物類招標(biāo)文件(五大文件包括設(shè)備、材料)，二是服務(wù)類招標(biāo)處 (五大文件中設(shè)計(jì)、勘察、監(jiān)理)。
九部委現(xiàn)分為五個文本，其中設(shè)備與材料為二個文本，設(shè)計(jì)、勘察、監(jiān)理為三個文本，習(xí)慣統(tǒng)稱五大標(biāo)準(zhǔn)文件。
(一)五大標(biāo)準(zhǔn)文件的主要內(nèi)容
五大標(biāo)準(zhǔn)文件中的每一個文件均按三卷六章的順序編制，每一卷具體內(nèi)容有所區(qū)別，下面以標(biāo)準(zhǔn)設(shè)備采購招標(biāo)文件為例闡述。
第一卷
第一章、招標(biāo)公告（適用于公開招標(biāo)）和投標(biāo)邀請書（適用于邀請招標(biāo)）
上述兩種方式供招標(biāo)人選擇使用，每一種方式均有7條具體內(nèi)容。
第二章、投標(biāo)人須知
分為投標(biāo)人須知前附表和主文兩部份共10條具體為：
1、總則。2、招標(biāo)文件。3、投標(biāo)文件。4、投標(biāo)。5、開標(biāo)。6、評標(biāo)。7、合同授予。8、紀(jì)律和監(jiān)督。9、是否采用電子招標(biāo)。10、需要補(bǔ)充的其他內(nèi)容。
第三章、評標(biāo)辦法（綜合評估法）與（經(jīng)評審的最低投標(biāo)價法）供招標(biāo)人選擇使用
每種方式包括前附表和主文兩部分，列明：1、評標(biāo)方法。2、評審標(biāo)準(zhǔn)。3、評標(biāo)程序。
第四章、合同條款及格式
分為三節(jié)：
第一節(jié)、通用合同條款，分為17條
1、一般約定。2、合同范圍。3、合同價格與支付。4、監(jiān)造及交貨前檢驗(yàn)。5、包裝、標(biāo)記、運(yùn)輸及交付。6、開箱檢驗(yàn)、安裝調(diào)試、考核驗(yàn)收。7、技術(shù)服務(wù)。8質(zhì)量保證期。9、質(zhì)保期服務(wù)。10、履約保證金。11、保證。12、知識產(chǎn)權(quán)。13、保密。14、違約責(zé)任。15、合同解除。16、不可抗力。17、爭議解決。
第二節(jié)、專用合同條款
第三節(jié)、合同附件格式
特別注意，通用合同條款按不同采購標(biāo)的（材料、勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理）編寫，專用條款由招標(biāo)人自行補(bǔ)充細(xì)化修改。
第二卷
第五章、供貨要求
一、項(xiàng)目概況總體要求。二、設(shè)備需求一覽表。三、技術(shù)性能指標(biāo)。四檢驗(yàn)考核要求。五、技術(shù)服務(wù)與保質(zhì)服務(wù)要求。
第三卷
第六章、投標(biāo)文件格式
一、投標(biāo)函。二、法定代表人身份證明。三、授權(quán)委托書。四、投標(biāo)保證金。五、商務(wù)和技術(shù)偏差表。六、分項(xiàng)報價表。七、資格審查資料。八、投標(biāo)設(shè)備技術(shù)性能指標(biāo)詳細(xì)描述。九、技術(shù)支持資料。十、技術(shù)與質(zhì)保期服務(wù)計(jì)劃。十一、其他資料。
(二)、五大標(biāo)準(zhǔn)文件的適用范圍、時間
五大標(biāo)準(zhǔn)文件的適用范圍
適用于工程建設(shè)項(xiàng)目相關(guān)的貨物與服務(wù)招標(biāo)。依法必須招標(biāo)的與工程建設(shè)有關(guān)的設(shè)備、材料等貨物項(xiàng)目和勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)項(xiàng)目。
五大標(biāo)準(zhǔn)文件不適用機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)項(xiàng)目；機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)項(xiàng)目招標(biāo)適用機(jī)電部編制的機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)文件。
五大標(biāo)準(zhǔn)文件實(shí)施時間從2018年1月1日起實(shí)施。
(三)、五大標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件與施工招標(biāo)文件的關(guān)系
在總承包工程、特許經(jīng)營項(xiàng)目工程、代建項(xiàng)目工程等中國境內(nèi)施工的工程的施工、其前置條件首先解決工程勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理的服務(wù)招標(biāo)問題、在施中對可材料設(shè)備采購招標(biāo)問題，由于施工方法的不同發(fā)包主體有所區(qū)別但標(biāo)書的編制是一樣的,是整體與部分，密不可分的。
第三，深度解讀貨物(設(shè)備、材料)標(biāo)準(zhǔn)文件的通用條款
關(guān)于設(shè)備與材料招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)文件中通用條款異同，材料招標(biāo)文件在第二卷中提出技術(shù)性能指標(biāo)等條款，其余與設(shè)備招標(biāo)文件相同。兩者通用條款幾乎相同。我們以設(shè)備招標(biāo)文件為主解讀通用條款。
標(biāo)準(zhǔn)文件中的空頁由招標(biāo)人自行填寫，通用條款允許當(dāng)事人訂立專用條款的從其規(guī)定但專用條款不得違背通用條款規(guī)定。
標(biāo)準(zhǔn)文本從42頁到63頁側(cè)重介紹了通用條款，我們在執(zhí)行九部委通知,編制貨物招標(biāo)文件時要注意那些問題呢？(專用條款用黑體表示)
通用條款
一般約定
語詞定義：
1、關(guān)于合同文件構(gòu)成。標(biāo)準(zhǔn)文件第四章在1.1.1.1中作出明確規(guī)定共有10項(xiàng)，法律效力按順序排列。
解讀、編制標(biāo)書出問題的關(guān)鍵在最后一句話即其他構(gòu)成合同的文件的理解;日常生活中我們經(jīng)常將招標(biāo)文件、意向書、產(chǎn)品質(zhì)量說明書、會議記要、監(jiān)理日記等不能構(gòu)成法律上權(quán)利義務(wù)效的文字資料作為合同文件形成糾紛。（例：深圳對南京某醫(yī)院項(xiàng)目電梯供貨代理意向書）
中標(biāo)通知書下發(fā)與投標(biāo)文件構(gòu)成合同，其效力位于合同協(xié)議書之后。（例南京奧體中心大屋蓋下發(fā)中標(biāo)通知書糾紛案）
中標(biāo)公示第一名的不是合同當(dāng)事人，招標(biāo)人單方面廢標(biāo)不構(gòu)成違約。（例：某省人民醫(yī)院機(jī)電箱業(yè)主廢標(biāo)訴訟案，見工程焦點(diǎn)舉要）
2、關(guān)于合同當(dāng)事人。通常指買方與賣方、標(biāo)書要處理好有制造商授權(quán)代理商經(jīng)銷資格的授權(quán)行為。（例：省大劇院項(xiàng)目意大利管風(fēng)琴廠方授權(quán)上海代理商經(jīng)銷的授權(quán)）
3、關(guān)于合同的生效及變更。標(biāo)書注意并準(zhǔn)確理解，授權(quán)代表在合同協(xié)議書上簽字并加蓋單位章后生效。授權(quán)代表指書面授權(quán)的代理人、或法人代表、并指同時加蓋單位法人章。
4、關(guān)于賣方聯(lián)合體。協(xié)議應(yīng)在標(biāo)書中列明各方議書中權(quán)利義務(wù)、牽頭人的授權(quán)范圍、連帶責(zé)任。（例：南京將物院大殿升高項(xiàng)目中南大，東大、河海三方協(xié)議）
5、關(guān)于合同價格。標(biāo)書對貨物價格定為固定價。（前例、奧體中心大屋蓋弓形鋼材價格波動糾紛）
6、關(guān)于合同價款支付。規(guī)定預(yù)付百分之十、交貨款百分之六十、驗(yàn)收款百分之二十五、結(jié)清款百分之五的比例、制作標(biāo)書不得違反通用條款規(guī)定。
7、關(guān)于監(jiān)造、通用條款中對此授權(quán)買方并在專用條款中雙方約定履行。
通用條款4、1.1規(guī)定監(jiān)督設(shè)備制造、檢驗(yàn)、監(jiān)造范圍應(yīng)符合專用條款或供貨要求等合同文件約定。
對于跨國購買設(shè)備的有的監(jiān)造受到八項(xiàng)禁令限制(例如:大劇院管風(fēng)琴進(jìn)口),在編制標(biāo)書專用條款時可設(shè)置于裝運(yùn)前、到港后、工地驗(yàn)收等環(huán)節(jié)。
8、關(guān)于包裝標(biāo)記運(yùn)輸和交付。通用條款5.1.3條對包裝物回收5.2條中標(biāo)記5.3條中對運(yùn)輸,5.4條中交付都為專用條款約定留有空間。
9、關(guān)于開箱檢驗(yàn)、安裝、調(diào)試、驗(yàn)收、考核。通用條款6.1.2條、6.1.7條、6.2.2條、6.3.3條、6.4.2條、6.4.3條都有專用條款約定的空間。
此外,7.2條、9.1條、9.2條、9.4條對技術(shù)服務(wù)、質(zhì)量保證期、質(zhì)量服務(wù)專用條款當(dāng)事人約定預(yù)留空間。(例：江蘇大劇院日本鈦金板加工技術(shù)服務(wù)約定于供貨合同中。)
10、關(guān)于保證。主要是賣方向買方作出的保證,在11.4條、11.7條中允許在專用條款中自行約定。
11、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)通用條款。規(guī)定歸買方但12.2條中允許專用條款約定（例：省大劇院招標(biāo)文件起草）。
12、關(guān)于違約責(zé)任編制標(biāo)書。應(yīng)注意，一是14.2條允許違約金計(jì)算方法在專用條款中約定;二是延遲供貨與付款違約金比例對等最高不得超過合同價格百分之十;三是明確不同期限違約金比例。
13、關(guān)于合同解除。通用條款規(guī)定5種情形一是延遲交貨3個月;二是延遲付款3亇月;三是考核不合核;四是末履行合同義務(wù)與專項(xiàng)合同義務(wù);五是破產(chǎn);可能在第四條產(chǎn)生歧義，為規(guī)避違約責(zé)任產(chǎn)生糾紛可能性大，編制標(biāo)書應(yīng)明確列示解除合同的具體條件。
我國合同法第六章九十三條至九十四條規(guī)定合同解除1、雙方協(xié)商一致解除2、約定條件成就時解除3、不可抗力4、期限屆滿一方明示或以行為表明不不履行主債務(wù)5、一方違約致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，編制標(biāo)書在允許的專用條款中選擇性地吸收上述法律權(quán)威性規(guī)定。
對可能發(fā)生的因外交引發(fā)外貿(mào)、貨源國關(guān)稅壁壘、反傾銷、社會動亂等直接影響國內(nèi)貨物供給合同履行的、在專用條款中予以約定。
(例：1985年進(jìn)口日本冷簿板與教課書事件)
14、關(guān)于不可抗力。除通用條款外,針對貨源情況,編制標(biāo)書可以據(jù)16.3條規(guī)定在專用條款約定。例如:政權(quán)更替、法律變更、瘟疫、政府禁令。
15、關(guān)于爭議解決規(guī)定?？梢杂脤Ｓ脳l款約定爭議管轄與裁決方法。我以為約定向有管轄權(quán)的法院起訴為好，民間仲裁總體裁判水平有差別于法院。
16、貨物標(biāo)書編制需要注意的幾個問題
(1）、前附表1.3.4項(xiàng)技術(shù)性能指標(biāo)與1.11.4技術(shù)偏差表有關(guān)貨物技術(shù)性能表述問題,為規(guī)范準(zhǔn)確表述、招標(biāo)人、代理人請聘請技術(shù)專家，由專家作出技術(shù)要素、標(biāo)準(zhǔn)與特征描述
(2）、關(guān)于3.4.1投標(biāo)保證金退還是否主張利息應(yīng)在招標(biāo)文件明示
(3）、是否授權(quán)評委確定中標(biāo)人、應(yīng)有委托人書面授權(quán).我認(rèn)為不宜、評委與中標(biāo)人有利害關(guān)系
(4）、關(guān)于3.5.5近幾年發(fā)生訴訟，標(biāo)書明確要求提供審判網(wǎng)上的案號備查
(5）、關(guān)于投標(biāo)人提供設(shè)備樣品補(bǔ)償問題，標(biāo)書明示中標(biāo)人設(shè)備為履行合同部分，未中標(biāo)人明確補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)(例：大劇院排風(fēng)設(shè)備)
(6）、招標(biāo)人包括授權(quán)確定中標(biāo)人的招標(biāo)代理人對拒簽訂合同處置權(quán)、據(jù)7.7.1規(guī)定,當(dāng)中標(biāo)人在中標(biāo)通知書下發(fā)30天內(nèi)拒簽合同、末按標(biāo)書交保證金、提出附加條件的,招標(biāo)人包括授權(quán)確定中標(biāo)人的招標(biāo)代理人有權(quán);沒收投標(biāo)保證金、取消中標(biāo)資格、主張賠償損失。
這應(yīng)理觧為九部委對招標(biāo)人對拒簽合同問題處理的授權(quán)與強(qiáng)制性規(guī)范，并不需要招標(biāo)或交易中心批準(zhǔn)備案，授權(quán)的招標(biāo)代理人應(yīng)慎重處理，要留有中標(biāo)人拒簽的證據(jù)，防止招標(biāo)人因此成為被告。
第四，深度解讀服務(wù)類(設(shè)計(jì)及監(jiān)察、監(jiān)理)招標(biāo)文件通用條款
1、三份服務(wù)類招標(biāo)文件通用條款區(qū)別
三份服務(wù)類招標(biāo)文件通用條款排序大致相同，只是在第5條中勘察招標(biāo)文件中增加設(shè)備、臨時占地、環(huán)保、事故處理?xiàng)l款，在第6條中監(jiān)理招標(biāo)文件增加監(jiān)理責(zé)任主體與保險、與設(shè)計(jì)通用條款第9條的主體與保險秩序有所不同。其余大致相同。下面以設(shè)計(jì)通用條款解讀(專用條款用黑體字顯示)
通用條款
2、關(guān)于語詞定義
(1）、解讀：設(shè)計(jì)人、外商對華的在華辦事處非外方獨(dú)立法人，主體不適格 例，某省設(shè)計(jì)的外方辦事處
(2）、解讀：合同、備忘錄不得作為合同。例：深圳設(shè)計(jì)總院與我省某院設(shè)計(jì)的備忘錄
(3）、解讀：法律適用與合同價格、訂立專用條款并約定適用、主要是地方規(guī)章適用目錄
無論國際或國內(nèi)設(shè)計(jì)招標(biāo)、設(shè)計(jì)國際效果圖設(shè)計(jì)、初步設(shè)計(jì)、施工圖計(jì)。招標(biāo)中標(biāo)書編制應(yīng)細(xì)化注意將2003年版勘探設(shè)計(jì)取費(fèi)辦法明確載入標(biāo)書中，尤其國際招標(biāo)中盡管是單一的效果圖招標(biāo)都必須載明，一般效果圖與初步設(shè)計(jì)由外方一家完成最易產(chǎn)生糾紛。
例：江蘇大劇院設(shè)計(jì)國際招標(biāo)，文《外商對華工程設(shè)計(jì)風(fēng)險防控》、《巔峰對決》
例：注意工程所在地地方規(guī)章的合法性。例：奧體主埸館與省規(guī)定沖突。
(4）、關(guān)于賄賂的廣義概念。(1)黃金、貨幣、銀行卡、存單；(2)有價證券、股權(quán);(3)有價值的文物、字畫;(4)名譽(yù)、行為、職稱或職務(wù)
例：關(guān)于某高速公路銀行卡案
(5)、采用外國規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)等在專用條款中約定
3、關(guān)于發(fā)包人管理
關(guān)于設(shè)計(jì)監(jiān)理、設(shè)計(jì)監(jiān)理人的監(jiān)理職權(quán)、范圍、職責(zé)權(quán)限和總監(jiān)理工程師的信息應(yīng)在專用條款中指明。
關(guān)于發(fā)包人指示、應(yīng)理解為合同當(dāng)事人的法人行為。
標(biāo)書編制注意：一、發(fā)包人是合同當(dāng)事人或單位法人，不是純自然人。二、指示必須益有公章。三、發(fā)包代表人簽字。
例：上海某醫(yī)藥公司在吳江建設(shè)工程糾紛案中,發(fā)包人代表亂簽字給業(yè)主造成的損失。
4、關(guān)于設(shè)計(jì)人義務(wù)
(1）、設(shè)計(jì)人違法，設(shè)計(jì)人違反法律規(guī)定、地方規(guī)章、設(shè)計(jì)條例造成發(fā)包人侵權(quán)損害擔(dān)責(zé);設(shè)計(jì)人在文物、軍事禁區(qū)、不利于施工地質(zhì)結(jié)構(gòu)與高危作業(yè)區(qū)等設(shè)計(jì)、勘察、材料設(shè)備推薦使用上可能出險、在標(biāo)書編制中應(yīng)慎重。
例一、軍區(qū)某油庫洞庫施工設(shè)計(jì)因防火阻燃設(shè)計(jì)不當(dāng)發(fā)生傷亡事故
例二、大劇院保溫材料與失火與設(shè)計(jì)單位保溫材料推薦
例三、江航指揮大樓基礎(chǔ)沉降與圍護(hù)設(shè)計(jì)
(2）、不得轉(zhuǎn)包，全部設(shè)計(jì)工作,主體和關(guān)鍵性工作、非主體和非鍵性工作。
專用條款約定，經(jīng)發(fā)包人同意可以將非主體和非關(guān)鍵性工作分包，分包設(shè)計(jì)費(fèi)支付。
合同約定應(yīng)由外方設(shè)計(jì)主體完成的工程設(shè)計(jì)工作,有的轉(zhuǎn)包由中方其他單位完成設(shè)計(jì)、由配合單位（聯(lián)合體協(xié)議）完成設(shè)計(jì)、招標(biāo)人應(yīng)引為重視。
(3）、專用條款可對主要設(shè)計(jì)人員作出約定。
說明，關(guān)于國內(nèi)有設(shè)計(jì)證書資格人員存在證書和人員借用問題;外方設(shè)計(jì)人員須由中國與設(shè)計(jì)人所在國達(dá)成的有關(guān)相互認(rèn)證的條約、領(lǐng)事館確認(rèn)等相關(guān)規(guī)定認(rèn)定問題，招標(biāo)文件應(yīng)按設(shè)計(jì)條例及有關(guān)規(guī)定具體載明。
舉例：奧體工程對美國hok設(shè)計(jì)人員認(rèn)證。
5、設(shè)計(jì)要求
(1）、一般要求對設(shè)計(jì)人依據(jù)的法律、行業(yè)、地方標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范為基準(zhǔn)日適用的版本、在基準(zhǔn)日之后發(fā)生的變化可以在專用條款中約定。
(2）、設(shè)計(jì)依據(jù)按5.2條執(zhí)行，尤其政府形象工程領(lǐng)導(dǎo)人的指示不是設(shè)計(jì)依據(jù)，也不是其他設(shè)計(jì)依據(jù)，如果成為發(fā)包方"指示"必須按3.3條規(guī)定程序成為發(fā)包人指示的除外，招標(biāo)代理注意風(fēng)險防范。
(3）、設(shè)計(jì)文件要求如何處理法律法規(guī)、規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)制性規(guī)定和發(fā)包人要求、指示的沖突與矛盾。
我認(rèn)為：一、首先查明事實(shí)與強(qiáng)制性規(guī)范，找到兩者的統(tǒng)一點(diǎn);二、如不能統(tǒng)一應(yīng)當(dāng)適用強(qiáng)制規(guī)范。因?yàn)檫`法設(shè)計(jì)的法律責(zé)任首先由設(shè)計(jì)人擔(dān)責(zé)，包括刑事、經(jīng)濟(jì)責(zé)任、這一類案例太多。
6、開始設(shè)計(jì)和完成設(shè)計(jì)
(1）、開始設(shè)計(jì)對設(shè)計(jì)條件、發(fā)包人發(fā)出設(shè)計(jì)通知書等可以在專用條款中予以約定
(2）、設(shè)計(jì)人引起的周期延誤違約金和計(jì)標(biāo)方法，最高限額在專用條款中約定
(3）、提前完成設(shè)計(jì)
提前完成設(shè)計(jì)在專用條款中予以約定;由設(shè)計(jì)人向發(fā)包人之交付一份提前完成設(shè)計(jì)建議書。
7、設(shè)計(jì)文件接受
(1）、設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)文件8.1.3條明確在專用條款中對設(shè)計(jì)文件提交的份數(shù)、內(nèi)容、形式、等要求予以約定
(2）、發(fā)包人審查設(shè)計(jì)文件
發(fā)包人審查設(shè)計(jì)文件的具體范圍、內(nèi)容.費(fèi)用分擔(dān)在專用條款中約定
8、設(shè)計(jì)責(zé)任與保險
釋明:設(shè)計(jì)責(zé)任為設(shè)計(jì)單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人終身負(fù)責(zé)制、末達(dá)到強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)因設(shè)計(jì)發(fā)生的事故和質(zhì)量問題承擔(dān)責(zé)任、是什么責(zé)任呢?
因設(shè)計(jì)構(gòu)成犯罪在刑事方面可能構(gòu)成重大責(zé)任事故罪,有賄賂行為的構(gòu)成行賄罪與受賄罪或商業(yè)賄賂罪;視內(nèi)部分工不同有的構(gòu)成瀆職或玩忽職守罪;有的還要承擔(dān)刑事附帶民事賠償
例：為提高容積率設(shè)計(jì)人與開發(fā)商行賄市規(guī)劃局乂乂人被判12年
因設(shè)計(jì)構(gòu)成犯罪已經(jīng)投保的經(jīng)濟(jì)損失理賠都有問題，犯罪不予理賠，境外設(shè)計(jì)一般都投保。見我《工程設(shè)計(jì)風(fēng)險防范》一文。
9、4條對工程設(shè)計(jì)責(zé)任險可以通過專用條款約定
10、施工期間配合對派赴現(xiàn)場的工作人員的服務(wù)與便利可以用專用條款約定
11、合同變更
發(fā)生11.1.1中變更情形、招標(biāo)文件可約定設(shè)計(jì)期限、費(fèi)用調(diào)整方
發(fā)生11.2.2設(shè)計(jì)人員合理化建議降低工作投資的或提高工程經(jīng)濟(jì)效益的、招標(biāo)文件可約定給予獎勵
12、合同價格
合同價格12.1.3款中的情形,可以約定專用條款
(注：設(shè)計(jì)招標(biāo)文件以下條款與貨物設(shè)備招標(biāo)條款相似，前面己講故省略)
第五，五大標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件有待完善的幾個問題
1、設(shè)備樣品補(bǔ)貼問題
2、所謂授予合同問題
3、執(zhí)行規(guī)范與法律適用沖突問題，物權(quán)法與物權(quán)轉(zhuǎn)移問題
4、授權(quán)評委確定中標(biāo)人問題
5、設(shè)計(jì)國際招標(biāo)法律，規(guī)范(2003版)適用問題
第六，招標(biāo)代理人風(fēng)險管控
1、違反國家發(fā)改委1606號通知、不充分認(rèn)識重要性.、不按五大標(biāo)準(zhǔn)編制招標(biāo)文件。
在標(biāo)書合同中改變通用條款而發(fā)生違法事件。
2、屈從業(yè)主、代建人、發(fā)包人、委托人違法要求、違法設(shè)計(jì)又沒有收集,保存證據(jù)證明責(zé)任人自己無罪、無過錯證據(jù)。
3、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人終身責(zé)任制.因放松內(nèi)部管理、聘用不合格工作人員因其過錯或犯罪致使招標(biāo)人或代理人的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人擔(dān)責(zé)。
2018年３月９日
| 南京招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會版權(quán)所有業(yè)務(wù)指導(dǎo)單位：南京市發(fā)展和改革委員會 |
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