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母公司中標子公司實施是否屬于轉包

口文／本刊記者 馮君

  編者按：建筑施工企業(yè)母公司中標工程后是不是可以交由子公司實施，這種“轉交”施工行為是否應該被認定為轉包？對上述問題的認知，實務中存在不同的說法和認識，業(yè)界對此的探討也從來沒有停止過。不過在近幾個月中，對于這個問題的討論“熱情”似乎更加高漲，大有越辯越激烈的態(tài)勢。正所謂“理越辯越明，道越論越清”，那么，在如此參與者眾的大探討下，“積壓”在建筑工程領域的這一認知“難題”是否可以得到一個清晰明確的答案呢？

建筑施工企業(yè)母公司中標工程后是不是可以交由子公司實施，這種“轉交”施工行為是否應該被認定為轉包？對于這一問題，無論理論界還是實務界，從來就沒有統(tǒng)一過答案。一位在工程建設領域工作20余年的業(yè)內人士在說起“母公司中標子公司實施”話題時，用了“不勝枚舉”、“比比皆是”這樣的詞匯。或許，正是因為這一現象的司空見慣，業(yè)界的關注才如此廣泛。

  轉包定性：答案不明

  公司中標可否交由子公司實施？針對這一長期沒有“定論”的問題，住房與城鄉(xiāng)建設部向全國人大常委會法制工作委員會(以下簡稱“全國人大法工委”)發(fā)出請示函。2017年9月，全國人大法工委專門作出《對建筑施工企業(yè)母公司承接工程后交由子公司實施是否屬于轉包以及行政處罰兩年追溯期定認定法律適用問題的意見》（法工辦發(fā)[ 2017]223號，以下簡稱《意見》）。

  筆者通讀《意見》全文，發(fā)現《意見》并沒有明確說明母公司承接建筑工程后將所承接工程交由其子公司實施的行為是否屬于轉包，而是引用了三條法律規(guī)定：

  其一，《建筑法》第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。

  其二，《合同法》第二百七十二條規(guī)定，發(fā)包人不得將應當由-個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人：總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。

  其三，《招標投標法》第四十八條規(guī)定，中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包。

  在援引三條法律之后，《意見》指出，“上述法律對建設工程轉包的規(guī)定是明確的，這一問題屬于法律執(zhí)行問題，應當根據實際情況依法認定、處理?！?/span>

  全國人大法工委沒有在《意見》中將“母公司承接工程后交由子公司實施是否屬于轉包”問題給出明確的答案。對于這一沒有明確答案的“回答”，業(yè)內人士表示“確實不好回答，需要具體問題具體分析”。

  北京一建筑公司的工作人員在接受記者采訪時就表示：“并非所有的轉交實施行為都屬于轉包。例如，母公司中標后，將部分非主體、非關鍵工程交由子公司實施，只要招標人沒有異議，法律并沒有做出禁止性規(guī)定?！?/span>

  上海百通項目管理咨詢有限公司副總工程師張志軍指出，全國人大法工委在《意見》中回復說“依法認定”，是因為實踐中轉包的情況比較復雜，不能用一個統(tǒng)一的答案來作為定論?！氨热缯f，非主體、非關鍵工作，依現行法律規(guī)定，經發(fā)包人同意，可以分包給他人完成，這時就不涉及轉包問題。另外，如果中標工程后，技術人員是母公司出，子公司只出勞務人員的話，實際上還是母公司在實施項目，也不屬于轉包。”張志軍如是表示。

  此外，有業(yè)內人士指出，不是所有的轉交實施行為都屬于轉包，即便被認定為轉包，其表現形式也各異。例如：母公司將全部工程肢解后，以分包的名義轉包給子公司；母公司將工程轉包或分包給沒有資質的子公司；母公司將建筑主體結構分包給子公司完成，接受分包的子公司再分包給孫公司；母公司投標、子公司簽約，以及采取掛靠等多種違法情形。違約情形不同，造成的后果、面臨的處罰也應該分門別類。由此《意見》中才用到“根據實際情況依法認定、處理”的表述。

  是變相認可，還是扣稅融通方式：爭議重重

  除了住建部向全國人大法工委發(fā)文求助，希望對“母公司中標后交由子公司實施是否屬于轉包”行為定性引發(fā)關注外，2017年上半年，業(yè)界就曾就相關問題引發(fā)過一輪探討。

  國家稅務總局在2017年4月20日發(fā)布的《關于進一步明確營改增有關征管問題的公告》（國稅總局公告2017年第11號，以下簡稱“11號文”）第二條規(guī)定：“建筑企業(yè)與發(fā)包方簽訂建筑合同后，以內部授權或者三方協議等方式，授權集團內其他納稅人（以下稱”第三方“）為發(fā)包方提供建筑服務，并由第三方直接與發(fā)包方結算工程款的，由第三方繳納增值稅并向發(fā)包方開具增值稅發(fā)票，與發(fā)包方簽訂建筑合同的建筑企業(yè)不繳納增值稅。發(fā)包方可憑實際提供建筑服務的納稅人開具的增值稅專用發(fā)票抵扣進項稅額?！?/span>

  針對該條款，有觀點認為，國家稅務總局11號文的這一規(guī)定實質上變相認可了現在大量存在的建筑施工企業(yè)母公司以內部授權袁者三方協議等方式，授權集團內其他公司（子公司或者分公司）為發(fā)包方提供建筑服務。記者了解習，在11號文出臺前，母公司中標的建筑施工項目，母公司將建筑工程全部轉包給子公司施工，則母公司在計征增值稅和工程所在地預繳增值稅時，其銷售額不能扣除分包額，必須全額繳納增值稅。

  當然，對于上述觀點，業(yè)內存在不一致的聲音。有業(yè)內人士認為，1l號文并沒有實際明確母公司和子公司的轉包定性問題，只是一種繳稅融通方式。因為，施工總承包合同是母公司與發(fā)包方簽訂，母公司給發(fā)包方開具增值稅發(fā)票；而子公司具備獨立的財務核算，分別與材料、設備供應商簽訂進項類合同，為了實現增值稅抵扣，子公司又要給母公司全額開具增值稅專用發(fā)票。關鍵問題在于，母公司沒有實際參與工程施工，服務、資金票據“三流”不能做到“合一”，這里子公司和母公司都涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票的違法行為。11號文僅僅變通解決了增值稅抵扣的問題，這種稅務抵扣不能否定《合同法》和《建筑法》上的非法轉包、違法分包的性質，施工企業(yè)仍然應當承擔相應的法律責任。

  當然，對于“僅僅是繳稅通融方式”這種說法，業(yè)內也有不少反對之聲。認為國家稅務總局畢竟是政府部門，拋開法律只談錢，與其身份不符。

  認定何去何從：部門之間還須進一步達成共識

  事實上，不僅國家層面對母公司中標后交由子公司事實是否轉包問題難與定性，地方層面上，對此問題，也觀點不一，做法各異。

  記者了解到，重慶市城鄉(xiāng)建委公開信箱中，就曾收到過渝發(fā)改信箱[2016]870號的信件。該信件詢問“全資子公司是否可以不通過投標而直接做母公司、母公司其它全資子公司的工程”？重慶市建設工程招標投標辦公室對此2016年9月27日對此回復稱：“根據招投標相關法律法規(guī)規(guī)定，全資子公司可以不通過投標直接做母公司的工程，但不能不通過投標做母公司其他全資子公司的工程。”從郵件內容中不難看出，重慶是允許母公司中標工程后轉交子公司實施的。

  實踐中，因母公司將中標后的項目轉交子公司而引發(fā)爭議的案例也有不少。

  2012年舟山跨海大橋金塘大橋土建工程（第Ⅱ合同段）就被業(yè)內質疑存在非法轉包、涉嫌偽造簽名等同題。據相關媒體報道，金塘大橋土建工程（第Ⅱ合同段）的中標方為路橋集團國際建設股份有限公司（以下簡稱“路撟建設”），但路橋建設中標以后將全部工程交由上海一家公司——路橋華東工程有限公司（以下簡稱“路橋華東”）實施，路橋華東為路橋建設的子公司。對此事件，當時引發(fā)一片爭議。一種觀點認為，上述行為根本不涉及轉包問題，招標方只與中標人路撟建設發(fā)生法律關系，路橋建設與路橋華東是管理與被管理的關系，具體誰來施工，只是組織安排形式不同罷了。一種觀點認為，上述行為是否轉包，是否合規(guī)，需要從三方面來衡量：一，是否經過招標方同意，總承包合同中是否有轉包的明確約定；二，路橋華東是否有報應承建資質；三，路橋華東承建的是否是非主體、非關鍵性工程。如不符合上述三點，則路橋建設屬于違規(guī)轉包。記者了解到，該事件在當時引起的轟動很大，但到后期關于轉包定性問題似乎并未在報間紙端給出明確的“答案”。

  記者了解到，為了給施工轉包、違法分包“辨明正身”，目前比較權威和詳細的參考指南是——住建部2014年印發(fā)的《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》（建市[2014]118號，以下簡稱《辦法》）。該《辦法》第六條規(guī)定：本辦法所稱轉包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。

  《辦法》第七條明確：存在下列情形之一的，屬于轉包：（一）施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；（二）施工總承包單位或專業(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；（三）施工總承包單位或專業(yè)承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的；（四）施工總承包單位或專業(yè)承包單位不履行管理義務，只向實際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的；（五）勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業(yè)承包單位承包的全部工程，勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業(yè)承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；（六）施工總承包單位或專業(yè)承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；（七）法律法規(guī)規(guī)定的其他轉包行為。

  分析人士指出，住建部對轉包的認定實際上已經比較細化了，之所以會向全國人大法工委發(fā)出請示函，可能與國家稅務總局的11號文出臺有一定的關系。部門規(guī)章之間“打架”，使得很多問題在執(zhí)行環(huán)節(jié)常常舉步維艱、不知所措。要最終避免這種“打架”現象，還需要部門之間加大溝通，進一步就矛盾點達成共識。

（責編：楊金亮）