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在“走出去”PPP項(xiàng)目中對(duì)國際投資保護(hù)協(xié)定的認(rèn)識(shí)和利用

□   文／張曉慧

  隨著一帶一路戰(zhàn)略的深入發(fā)展，大量的中國能源和基礎(chǔ)設(shè)施公司探索并開展“走出去”參與境外PPP項(xiàng)目。在Public -Private -Partnership 項(xiàng)目中，中國公司（無論是國有企業(yè)還是民營企業(yè)）的身份是第二個(gè)“P”，即來自東道國境外的“Private”投資人，與第一個(gè)“P”（東道國政府或者代表政府的國有公司）簽訂長達(dá)幾十年的項(xiàng)目協(xié)議，建設(shè)、融資并運(yùn)營維護(hù)東道國重要的基礎(chǔ)設(shè)施和能源項(xiàng)目資產(chǎn)。

  有人說，PPP項(xiàng)目是政府與社會(huì)資本的一場(chǎng)婚姻。在走出去的PPP項(xiàng)目中，我們中國公司作為來自東道國境外的社會(huì)資本，為了確保在未來的幾十年的項(xiàng)目周期內(nèi)享受一場(chǎng)融洽、穩(wěn)定的婚姻，以及在出現(xiàn)危機(jī)的時(shí)候確保一個(gè)比較主動(dòng)的地位，應(yīng)該在戀愛期（項(xiàng)目前期就從法律、合同以及投資架構(gòu)設(shè)計(jì)方面）就做好鋪墊。

  一、什么是雙邊或多邊投資保護(hù)協(xié)定

  國際上，為了鼓勵(lì)外國投資，許多國家與他國簽訂了雙邊投資保護(hù)協(xié)定（BilateralInvestmentTreaty 或者BIT）或多邊投資保護(hù)協(xié)定（Multilateral InvestmentTreaty或者MIT），承諾互相對(duì)對(duì)方國家的個(gè)人或公司在自己境內(nèi)的投資進(jìn)行保護(hù)和支持。這些雙邊或多邊投資保護(hù)協(xié)定給締約方國家創(chuàng)設(shè)了國際條約的國際法義務(wù)，也就是說，即使在外國投資人與東道國沒有就具體投資項(xiàng)目簽訂任何合同或者協(xié)議的情況下，仍然可能有權(quán)要求東道國對(duì)來自另一方國家的投資人在東道國的投資進(jìn)行一定程度的保護(hù)。同時(shí)，如果東道國未按照投資保護(hù)協(xié)定的標(biāo)準(zhǔn)為外國投資人提供保護(hù)，投資保護(hù)協(xié)定還給予了外國投資人通過指定的爭議解決方式，要求東道國進(jìn)行賠償?shù)臋?quán)利。

  二、為什么要認(rèn)識(shí)和利用國際投資保護(hù)協(xié)定

  作為外國投資人在東道國進(jìn)行項(xiàng)目投資，需要在多個(gè)層面和東道國政府進(jìn)行溝通合作。在基礎(chǔ)設(shè)施、能源和自然資源領(lǐng)域內(nèi)，由于項(xiàng)目周期長、投資額大，政治風(fēng)險(xiǎn)突出，項(xiàng)目遭遇東道國政府干預(yù)或者其他不當(dāng)待遇的可能性比一般外商投資項(xiàng)目更大。

  通常投資人及其成立的項(xiàng)目公司可以通過與東道國政府簽訂特許經(jīng)營合同、投資協(xié)議的方式，來約束東道國政府的行為，并在合同中約定公正中立并且便于對(duì)裁決進(jìn)行承認(rèn)和執(zhí)行的爭議解決機(jī)制。如果可以通過合同約定達(dá)到這樣的效果，外國投資人可以首先獲得合同層面的保護(hù)。

  在合同層面之外，投資人還可以通過投資架構(gòu)的設(shè)計(jì)，為在東道國的項(xiàng)目在國際條約層面上尋求更高一層級(jí)的保護(hù)。特別是，外國投資人如基于投資保護(hù)協(xié)定向東道國提起條約仲裁，將對(duì)東道國及其外商投資環(huán)境在國際上產(chǎn)生巨大的影響和威懾力。條約仲裁能夠成為外國投資人對(duì)抗東道國不當(dāng)干預(yù)投資的一項(xiàng)強(qiáng)有力的武器。

  三、“投資人”及“投資”

  不同投資保護(hù)協(xié)定會(huì)對(duì)“投資人”及“投資”給出不同的定義。一般原則是，外國投資人必須以投資保護(hù)協(xié)定中“投資人”的身份，在東道國境內(nèi)進(jìn)行了“投資”，才能獲得投資保護(hù)協(xié)定的保護(hù)。

  對(duì)“投資人”通常的定義是，在一個(gè)國家（東道國）進(jìn)行投資的，設(shè)立在另一個(gè)國家的公司或另一個(gè)國家（來源國）的公民。而有些投資保護(hù)協(xié)定對(duì)“投資人”的定義更為寬泛。比如荷蘭與馬拉維簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)定中，“投資人”還包括了由荷蘭/馬拉維公司或公民直接或間接控制的法律實(shí)體。這就意味著，如果設(shè)立在馬拉維的項(xiàng)目公司由中國投資人設(shè)立的荷蘭中間層控股公司所控制，項(xiàng)目公司本身也可以成為荷蘭與馬拉維雙邊投資保護(hù)協(xié)定中的“投資人”，協(xié)定的保護(hù)也將覆蓋到整個(gè)項(xiàng)目公司的資產(chǎn)和權(quán)利，而不僅僅局限于荷蘭公司在項(xiàng)目公司中的股權(quán)。

  對(duì)“投資”的定義通常包含了投資人直接或間接控制下的各種形式的財(cái)產(chǎn)。包括有形的財(cái)產(chǎn)，例如工廠、加工廠或者油田，以及無形的財(cái)產(chǎn)，例如特許權(quán)、股權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等。

  四、投資保護(hù)協(xié)定提供的投資保護(hù)有哪些

  投資保護(hù)協(xié)定通常能夠?yàn)橥鈬顿Y人提供諸多核心的實(shí)質(zhì)性投資保護(hù)，其中包括：

  公平公正待遇。要求東道國公平公正地對(duì)待外國投資人，不得進(jìn)行任何的歧視或?qū)Ｖ疲⑾蛲鈬顿Y人提供合法、公正、透明的法律程序；

  國民待遇和最惠國待遇。要求東道國對(duì)外國投資人提供不低于對(duì)東道國國民或其它國家國民的待遇；

  對(duì)政府征收行為的保障。在沒有合理、及時(shí)補(bǔ)償?shù)那闆r下，保護(hù)外國投資人不受到東道國政府對(duì)外國投資人財(cái)產(chǎn)任何形式直接或間接的征收。

  全面保護(hù)及保障。要求東道國采取一切合理的措施保護(hù)外國投資人的資產(chǎn)不受侵害。

  利潤匯出。允許投資人自由轉(zhuǎn)移利潤、資本清算所得及征收補(bǔ)償?shù)仁杖搿?/span>

  在提供這些實(shí)質(zhì)性保護(hù)的同時(shí)，一個(gè)好的雙邊投資保護(hù)協(xié)定還包含了“保護(hù)傘條款”。保護(hù)傘條款規(guī)定了締約國一方應(yīng)遵守其對(duì)另一方投資人所做的特定承諾。換言之，在一個(gè)包含“保護(hù)傘條款”的雙邊投資保護(hù)協(xié)定下，如果東道國政府違反了與外國投資人之間協(xié)議中的合同義務(wù)（例如特許經(jīng)營合同），將被視為違反了雙邊投資保護(hù)協(xié)定中的條約義務(wù)。這樣，特許經(jīng)營合同中賦予外國投資人的合同保護(hù)將被保護(hù)傘條款“升級(jí)”為條約層面的保護(hù)。

  但必須指出的是，并非所有東道國對(duì)外國投資人的合同義務(wù)都能夠通過保護(hù)傘條款“升級(jí)”為條約義務(wù)。從以往的案例來看，大部分仲裁庭認(rèn)為，只有東道國在行使其主權(quán)權(quán)利時(shí)作出的合同違約行為才會(huì)在保護(hù)傘條款下被視為違反條約義務(wù)的行為。

  五、投資保護(hù)協(xié)定提供了怎樣的爭議解決途徑

  東道國如果違反了投資保護(hù)協(xié)定中一項(xiàng)或多項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，外國投資人就可以根據(jù)投資保護(hù)協(xié)定中提供的爭議解決機(jī)制向東道國主張恢復(fù)原狀和/或賠償損失的要求。

  無論雙邊投資保護(hù)協(xié)定中的保護(hù)傘條款是否將合同義務(wù)升級(jí)為條約義務(wù)，如果東道國既違反了與外國投資人的合同約定，同時(shí)又違反了條約中的標(biāo)準(zhǔn)，外國投資人可以基于合同約定的和條約提供的兩種爭議解決機(jī)制，同時(shí)申請(qǐng)合同仲裁和條約仲裁。這無疑使外國投資人在東道國出現(xiàn)違約行為時(shí)獲得了雙重保障。

  在多個(gè)有關(guān)雙邊投資保護(hù)協(xié)定的案例中，外國投資人通過對(duì)東道國違約行為同時(shí)提起合同仲裁和條約仲裁的方式，給東道國施加了很大的壓力，并最終獲得了可觀的賠償。

  然而，有些雙邊投資保護(hù)協(xié)定中的爭議解決機(jī)制對(duì)外國投資人并非十分有利。比如中國與津巴布韋的雙邊投資保護(hù)協(xié)定中，對(duì)于除征收以外的爭議，外國投資人只能通過向當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V的方式進(jìn)行解決。又比如，南部非洲發(fā)展共同體之間簽訂的金融與投資多邊協(xié)定中，外國投資人必須窮盡東道國當(dāng)?shù)氐囊磺兴痉ň葷?jì)后，才能將爭議提交國際仲裁進(jìn)行裁決。這些爭議解決機(jī)制對(duì)外國投資人而言既不便捷，又無法保證中立和公正。

  一個(gè)理想的爭議解決機(jī)制是能夠使外國投資人將所有投資有關(guān)的爭議提交公正、中立、便捷的國際商事仲裁中心。例如，在荷蘭與多個(gè)非洲國家之間的雙邊投資協(xié)定中的爭議解決機(jī)制均規(guī)定為提交國際投資爭端解決中心（ICSID）進(jìn)行國際仲裁。ICSID 是依據(jù)《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（《華盛頓公約》）而建立的世界上第一個(gè)專門解決國際投資爭議的仲裁機(jī)構(gòu)。其為外國投資人在東道國國內(nèi)司法程序之外，提供了中立的國際調(diào)解和國際仲裁程序。這就保證了外國投資人能夠獲得條約層面公正的司法救濟(jì)，也能夠避免東道國國內(nèi)法院的干預(yù)。

  六、如何通過設(shè)計(jì)投資架構(gòu)來最大化投資保護(hù)協(xié)定提供的投資保護(hù)

  在中國投資人走出去的項(xiàng)目中， 從考慮或者利用投資保護(hù)協(xié)定的角度出發(fā)，首先應(yīng)該考量中國與投資東道國是否已經(jīng)簽訂雙邊或者多邊投資保護(hù)協(xié)定。在有相關(guān)條約的基礎(chǔ)上， 還有考量該投資保護(hù)協(xié)定 是否“足夠好”。

  中國目前已經(jīng)與129個(gè)國家簽訂了雙邊投資保護(hù)協(xié)定。  但部分協(xié)定并未提供最優(yōu)惠的投資保護(hù)和對(duì)中國投資人最有利的爭議解決機(jī)制。

  因此，在中國與東道國沒有相應(yīng)的投資保護(hù)協(xié)定，或者該等協(xié)定的規(guī)定不足夠讓中國投資人滿意的情況下，設(shè)計(jì)海外投資架構(gòu)時(shí)，除了稅務(wù)考量之外，及時(shí)地比較東道國與其他不同國家簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)定，合理地選擇中間層控股公司設(shè)立地，就能使項(xiàng)目在將來享受到最大程度的國際投資保護(hù)協(xié)定的保護(hù)。這將成為一個(gè)極其重要的考量因素。

  例如，中國與馬拉維之間沒有任何的投資保護(hù)協(xié)定，如果不從投資保護(hù)的角度對(duì)投資架構(gòu)進(jìn)行一定的設(shè)計(jì)，中國投資人在馬拉維的投資將無法獲得任何國際條約層面的保護(hù)。而馬拉維與荷蘭之間簽有生效的雙邊投資保護(hù)協(xié)定，其中既包含了保護(hù)傘條款，又提供了ICSID仲裁作為爭議解決機(jī)制。中國投資人可以考慮通過在荷蘭設(shè)立中間層控股公司的方式，享受荷蘭與馬拉維雙邊投資保護(hù)協(xié)定的保護(hù)，從而使得在東道國的投資項(xiàng)目獲得特許經(jīng)營協(xié)議從合同層面提供的保護(hù)之外的國際條約層面的投資保護(hù)。

  如果在投資來源國和東道國之間已經(jīng)有生效的雙邊或多邊投資保護(hù)協(xié)定，投資人也可以對(duì)東道國與其它國家簽訂的投資保護(hù)協(xié)定進(jìn)行研究，以期通過投資架構(gòu)的設(shè)計(jì)，獲得更完善的投資保護(hù)。中國與津巴布韋之間本身存在生效的雙邊投資保護(hù)協(xié)定，然而該協(xié)定并不包含保護(hù)傘條款，且對(duì)征收以外的投資爭議提供了當(dāng)?shù)胤ㄔ涸V訟作為爭議解決機(jī)制，對(duì)中國投資人十分不利。而荷蘭與津巴布韋之間的雙邊投資保護(hù)協(xié)定則提供了更優(yōu)惠的保護(hù)，中國投資人也完全可以通過在荷蘭設(shè)立中間層控股公司的方式，同時(shí)享受荷蘭與津巴布韋之間和中國與津巴布韋之間兩個(gè)雙邊投資保護(hù)協(xié)定的投資保護(hù)。

  七、小結(jié)

  如果縱觀利用ICSID 或者其他仲裁機(jī)制“告東道國”的國際條約仲裁，主要活躍的仲裁申請(qǐng)方都是西方公司，這跟長期以來西方公司占據(jù)了國際跨境投資的現(xiàn)實(shí)是密切相關(guān)的。

  隨著中國在一帶一路戰(zhàn)略上的深入和向資本輸出國的轉(zhuǎn)型，充分了解和利用投資保護(hù)協(xié)定，獲得條約提供的強(qiáng)有力的潛在保護(hù)，在投資爭議出現(xiàn)時(shí)， 將使中國投資人占據(jù)更為主動(dòng)的地位。而能夠保留行使這個(gè)強(qiáng)有力武器的權(quán)利的時(shí)點(diǎn)，不是爭議可能發(fā)生的危機(jī)期，而是在項(xiàng)目前期架構(gòu)和談判的蜜月期。期盼中國公司能夠在跨境投資項(xiàng)目中把握好時(shí)間點(diǎn)，充分利用國際投資保護(hù)協(xié)定，使得“走出去”的路更加通暢、順利。

  （來源：財(cái)政部PPP中心，英國品誠梅森律師事務(wù)所伙人 項(xiàng)目與融資部亞太地區(qū)團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)人）